UMA VISÃO CRÍTICA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

UMA VISÃO CRÍTICA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL[1]

Felipe do Vale Nunes e Diego Braga[2]

Leonardo Valles[3]

Sumário: Introdução; 1.Conceito de interesse público; 2.Críticas ao princípio da supremacia do interesse público; 3. Nova interpretação constitucional do principio da supremacia do interesse público. Conclusão.

RESUMO

O presente artigo faz uma abordagem crítica ao principio da supremacia do interesse púbico se valendo de uma nova forma de interpretação constitucional. Portanto, o objetivo do trabalho é trazer as principais criticas direcionada ao principio supracitado para a sua verificação na atualidade. Considerando que a supremacia não pode ser absoluta, deve-se buscar a aplicação caso a caso, verificando o real interesse publico na determinada situação. O estudo aqui apresentado irá trazer varias maneiras de interpretar a supremacia do interesse público diante da constituição.

Palavras-chave: supremacia, constituição, interesse público.

INTRODUÇÃO

O direito administrativo possui dois pilares que são tidos como fundamentais para o seu total entendimento. A mudança de posicionamento de alguns doutrinadores sobre um destes princípios do direito administrativo fez com que surgissem discussões a respeito, questionando a constitucionalidade de tal princípio basilar. O principio basilar que está sofrendo forte crítica é o principio da supremacia do interesse público, diante de alguns doutrinadores, a sua aplicação não pode ser absoluta.

Apresentaremos o conceito atual de interesse público e o princípio da supremacia do interesse público como principio basilar do direito administrativo. Entendidos tais elementos jurídicos administrativos básicos, passaremos para embasadas criticas ao principio da supremacia do interesse público, tomando como forma de solução a aplicação de uma nova interpretação da constituição.

Serão abordadas e fundamentadas as formas de sustentação da crítica ao supracitado principio em conformidade com a nova maneira de interpretação constitucional. Maneira esta que deve ser aplicada a cada caso concreto quando ocorrer o conflito entre interesses públicos e individuais para a correta solução.

Desta forma, afirmamos que o principio da supremacia do interesse público deve ser limitado mediante aplicação da ponderação pelo administrador em cada caso concreto, lembrando que o interesse individual deve ser levado em consideração para análise por ser direito do cidadão.

1.CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO

É verdade que o conceito de interesse público é bem amplo e por isso incerto. Os doutrinadores se dividem quanto à classificação do conceito: alguns atribuem ao interesse público à utilidade de contrapor o interesse individual, enquanto outros dizem ser o interesse público a união de vários interesses individuais.

O doutrinador Celso Bandeira de Mello conceitua dizendo:

 [...]ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta à de interesse privado, individual, isto é, ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui no interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Dizer isto, entretanto, é dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramente o que é interesse público.[4]

Entretanto, a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que:

[...]as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, tem o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito[...].[5]

Sobre isto o doutrinador Celso Bandeira de Mello, reafirmo, defende a idéia de que o interesse público é a junção dos interesses individuais no âmbito público.

Como visto, podemos afirmar que a doutrina não é pacifica quanto ao conceito de interesse público. Mesmo diante de vários conceitos encontrados na doutrina, fica evidente que cada pessoa busca a satisfação do seu interesse individual, assim como existe o grupo de pessoas que defende o interesse publico daquele grupo. É importante frisar que é dever da Administração Pública satisfazer o interesse público sob pena de desvio de finalidade caso não o faça, ressaltando que, na concepção mais atual de interesse público não está ligada somente à Administração Pública.

Deste modo, afirmo que não podemos entender o interesse público sem analisar o interesse individual, visto que o coletivo de interesses individuais torna-se o interesse público.  O interesse público possui seus valores garantidos no texto constitucional de forma geral, podendo abranger tanto o interesse individual quanto o da coletividade, sendo garantidos pelo Estado.

Portanto, o interesse público deve ser valorado de acordo com cada caso concreto e desta maneira servirá de forma eficiente e não suprema, respeitando os interesses individuais, valores e princípios fundamentais presentes na constituição.

O interesse público se divide em primário e secundário, o primário, conforme leciona Barroso[6], são aqueles interesses reais e efetivos que o Estado tem como razão de ser, buscando desta forma promover, por exemplo, a segurança. Os interesses secundários são mais direcionados ao erário público, no que tange a sua máxima arrecadação e mínima despesa.  

Ainda sustenta Luis Roberto Barroso[7] que o Estado por meio do interesse público primário tem o fim de garantir a justiça e o bem-estar da sociedade. Já o interesse secundário, diz o doutrinador, é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma relação jurídica, podendo se tratar tanto de autarquia como da União ou mesmo do Município. Afirma também que por conseqüência da supracitada distinção a conformação de atuação de cunho constitucional das esferas do Ministério Público e da Advocacia Pública. Ao MP cabe a defesa do interesse público primário, enquanto ao segundo cabe a defesa do interesse público secundário.

2.PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

A maior parte da doutrina brasileira considera que existe sim o princípio da supremacia do interesse público e que a constituição o fundamenta de forma implícita. Os mesmos sustentam com firmeza a validade e existência de tal princípio e afirmam não existir fundamentação que vá contra ele.

Como grande conhecedor do direito administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello é um dos defensores do princípio da supremacia do interesse público, buscando como fundamentação inicial o conceito de interesse público, fazendo com que os efeitos, devido a sua aplicação, alcancem o direito administrativo[8]. O conceito trago por ele de interesse público é a junção dos interesses individuais e privados em um plano coletivo, portanto, seria um interesse que fosse comum a todos e ideal procurada pelo grupo. Visto o conceito apresentado pelo doutrinador, podemos afirmar que o mesmo não faz diferenciação alguma dos dois tipos de interesse, concluindo até mesmo que os dois podem ser tidos como sinônimos. 

O autor, ainda que de maneira contraditória, nos traz uma análise a respeito da aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado que fica evidente o descompasso dos conceitos anteriormente apresentados. Mello afirma que:

[...]Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular, como condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.[9]

A contradição da idéia exposta pelo doutrinador está no confronto entre o primeiro conceito, onde os princípios são tidos como sinônimos, diante da afirmação supracitada, na qual afirma que o princípio da supremacia do interesse público deve prevalecer sobre o individual.

Conforme o exposto acima, podemos afirmar que Bandeira de Mello não fundamenta seus pensamentos quanto a supremacia do interesse público prevalecer sobre o privado, mas tão só, traz uma discussão sobre os efeitos que ela causa à Administração Pública.

Assim como o respeitado doutrinador, Maria Di Pietro também faz uma abordagem sobre o tema. A mesma sustenta que, embora haja uma relativização do posicionamento público-privado devido à evolução da sociedade, da chegada de novos tempos, existem pressupostos que não podem ser ignorados. Como por exemplo, a função que deve ser exercida pelas normas de direito público, que é “atender os interesses públicos”.[10] Traz ainda para a discussão o interesse particular como sendo apenas uma conseqüência de quando acontecer exame do direito público.

Di Pietro afirma ainda que: “Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual”[11].

Em contraponto, Gustavo Binenbojm afirma que:

Entretanto, avaliando mais detidamente as idéias da autora, é possível perceber, se focalizadas por outro ângulo, que a noção por si apresentada para interesse público, permeia-se, por vezes, de características peculiares a outros princípios. Ao apontar em seu texto, por exemplo, a contraposição existente entre o interesse público e favorecimentos pessoais ou disputas políticas, Di Pietro acaba por adentrar distinto campo argumentativo, o qual se vincula estreitamente com os princípios da impessoalidade e da moralidade. A gestão da coisa pública pressupõe para o administrador o afastamento de interesses de ordem pessoal, que venham a desvirtuar a atuação do Poder Público. De fato, essa diretriz não passa de uma versão um tanto mais analítica do significado dos princípios da impessoalidade e da moralidade.

Tal é um equívoco comum na doutrina pátria: aponta-se como exemplo de aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular a invalidação de favorecimentos pessoais no uso da máquina administrativa. Ora, os interesses particulares e individuais de que se cuida, na análise do princípio, não são, por evidente, aqueles ilegítimos, assim considerados por força de outras normas constitucionais. A questão da dicotomia público/particular só se coloca quando a Administração Pública se vê diante de interesses legítimos de parte a parte, quando então deverá socorrer-se de algum parâmetro normativo para balancear os interesses em jogo na busca da solução constitucional e legalmente otimizada.[12]

Desta maneira, deixamos em evidência que os doutrinadores que defendem o princípio da supremacia do interesse público não ultrapassam a seara teórica e, portanto, não conseguem nos apresentar argumentos que se conectem com a realidade concreta a qual o principio recai. Tais doutrinadores não conseguem provar o porquê de tal princípio ser supremo e absoluto na sua aplicação diante de um caso concreto de conflito com o interesse individual.

Fábio Medina Osório entende que o princípio em discussão possui cunho constitucional de maneira implícita. Com base neste pensamento inicial, afirma o doutrinador:

São múltiplas as fontes constitucionais da superioridade do interesse público sobre o privado. Dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública decorre a superioridade do interesse público em detrimento do particular, como direção teleológica da atuação administrativa. Resulta clara, na seqüência, a relação entre o imperativo conteúdo finalístico da ação administrativa (consecução do interesse público) e a existência de meios materiais e jurídicos que retratam a supremacia do interesse público sobre o privado, é dizer, as situações de vantagens da Administração em detrimento do particular encontram raízes na existência de fins de utilidade pública perseguíveis pelo Poder Público. De outro lado, a existência de bens coletivos que reclamam proteção estatal e restrições a direitos individuais também retrata um princípio de superioridade do interesse público sobre o particular.[13]

Ainda afirma o supracitado doutrinador que todos esses dispositivos evidenciam peculiares manifestações do princípio da superioridade do interesse público sobre o privado, dado que do conjunto de muitas dessas regras emerge um elemento comum: a superioridade do interesse público sobre o privado.[14]

O autor ainda diz que o princípio da supremacia do interesse público é uma forma de justificar a ação da administração pública. Diz ainda que, a atividade administrativa não pode servir para outro fim, se não aquele anteriormente instituído, que é a satisfação do interesse público. E com base nesta argumentação, afirma ter um fim garantidor ao direito de interesses individuais, visto que o Estado estará sempre desempenhando os interesses coletivos.

O argumento do autor sofre da mesma crítica lançada à doutrinadora Maria Di Pietro, na qual afirma que nem a constituição, nem as leis que tratam da administração pública, trazem referências para que os particulares sofram com os privilégios e favorecimentos concedidos à administração.

Gustavo Binanbojm diz que:

No que concerne à fundamentação de leis as quais outorgam privilégios à Administração Pública, a argumentação do jurista, com as devidas vênias, revela-se falha. A esse respeito, verifica-se que Medina Osório afirma a possibilidade de controle quanto à outorga de privilégios à Administração Pública, mostrando-se imperiosa uma análise da proporcionalidade e da razoabilidade de tais leis, sob pena de, descumpridos tais postulados, serem as leis declaradas inconstitucionais. Ora, tal possibilidade faz desabar a assertiva de que as outorgas de privilégios estariam baseadas no princípio da supremacia de interesse público sobre o privado. Isso porque, se existente o referido princípio, não seria possível taxar de inconstitucional uma lei que privilegiasse os interesse coletivos e estatais (interesse público), em detrimento de interesses privados. Tal princípio, absoluto, posto que prega a prevalência de um interesse sobre o outro, legitimaria toda e qualquer outorga de vantagens à Administração, prescindindo de qualquer análise a respeito de sua razoabilidade e proporcionalidade. Em síntese: a idéia de supremacia como norma jurídica não se coaduna com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, que preconizam a cedência recíproca entre interesses em conflito.[15]

Seguindo a mesma tônica da crítica ao princípio da supremacia do interesse público, Humberto Ávila afirma que ele não deve ser percebido como norma-princípio, como forma conceitual, nem como normativa, muito menos como postulado normativo.[16]

Afirma ainda que a doutrina que conceitua o princípio é facilmente derrubada diante da doutrina que sustenta os princípios constitucionais, visto que o princípio determina a aplicação absoluta do interesse público em um caso concreto onde ocorre a colisão com o interesse individual ou privado, sem ao menos se atentar às peculiaridades de cada caso concreto, impossibilitando que ocorram ponderações.

Ávila afirma que o princípio da supremacia do interesse público não possui base normativa e, portanto, fundamento de validade. Isto porque a Constituição busca a proteção dos interesses do indivíduo, existindo uma grande contradição quando se considera que o princípio em comento tem base constitucional, visto que o princípio é a aplicação absoluta sobre o direito individual. Portanto, já que um dos princípios que orientam a Constituição Federal é o da dignidade da pessoa humana, existe a necessidade de garantir, pelo menos em certo grau, a proteção do direito individual perante o interesse do Estado.

Diante do exposto, não podemos considerar o princípio em comento como uma norma-princípio, pois afirmar isto seria considerar a carta magna contraditória e também seria regredir sobre a busca da unidade da constituição.

O autor ainda traz a idéia de que a prevalência do interesse individual diante de um confronto com interesse público não pode ser considerado desvio de finalidade, visto que o resultado de tal operação é a satisfação de interesses considerados públicos.

O princípio da supremacia do interesse público e sua fundamentação como norma-princípio resta derrotado por ser incompatível com as prerrogativas da proporcionalidade, que deve ser aplicada a cada caso concreto visando a melhor forma de solução respeitando no maior grau possível cada bem jurídico.

A forma de sopesar os princípios é por meio do princípio da proporcionalidade, como afirma a doutrina, a aplicação da norma é conseguir respeitar no maior grau possível cada bem jurídico, sem que um seja excluído para a aplicação do outro.

Como bem explica Gustavo Binenbojm:

Com efeito, nota-se que não há como conciliar no ordenamento jurídico um “princípio” que, ignorando as nuances do caso concreto, pré-estabeleça que a melhor solução consubstancia-se na vitória do interesse público. O “princípio” em si afasta o processo de ponderação, fechando as portas para os interesses privados que estejam envolvidos. Dê-se destaque, outrossim, ao fato da fórmula pré-concebida presente no “princípio” ir de encontro ao dever de fundamentação (“dever de explicitação das premissas”) a que se sujeitam os Poderes do Estado. 

Fato é que o “princípio” em questão, ao rejeitar as especificidades de cada caso, impondo uma única e invariável relação de prevalência do interesse público, termina por distanciar-se do princípio da proporcionalidade, mormente no que tange às suas acepções – adequação (o meio escolhido deve ser apto a atingir o fim a que se destina), necessidade (dentre os meios hábeis, a opção deve incidir sobre o menos gravoso em relação aos bens envolvidos) e proporcionalidade em sentido estrito (a escolha deve trazer maiores benefícios do que a restrição proporcionada) –, nas quais sobressalta a relevância da análise casuística pelo aplicador e intérprete da norma.[17]

Portanto, conclui o supracitado autor que, não tem como harmonizar o princípio da supremacia do interesse público com o princípio da proporcionalidade, visto que a aplicação absoluta do princípio da supremacia, de antemão, derrota qualquer que seja o interesse individual em qualquer caso concreto. Desta maneira, fica evidente que o princípio da supremacia do interesse público rechaça qualquer possibilidade de aplicação da proporcionalidade impossibilitando a melhor utilização dos interesses envolvidos.

3.NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

A nova interpretação constitucional do princípio da supremacia do interesse público se dá primeiramente pelo entendimento de que a constituição possui como um de seus objetivos primordiais a proteção do direito do indivíduo. De forma a fundamentar também a grande quantidade de direito fundamental a fim de proteger o cidadão. Um dos direitos fundamentais que demonstram de forma mais clara tal proteção aos indivíduos é o princípio da dignidade da pessoa humana.

Gustavo Binenbojm afirma que:

Em que pese o destaque que ostentam os direitos fundamentais no regime democrático-constitucional, fato é que, como condição mesma à vida em sociedade e à própria proteção e promoção dos aludidos direitos, faz-se necessário, também, tutelar interesses de cunho nitidamente coletivo, voltados a atender demandas as quais ultrapassam a esfera individual dos cidadãos. É essa a justificativa para o constituinte, em um número significativo de casos, ter reconhecido direitos de natureza transindividual e permitir a limitação de interesses individuais em prol da tutela de anseios difusos. Citem-se, nesse sentido, o direito do meio ambiente e a função social da propriedade; o instituto da desapropriação e a cobrança de tributos, todos avessos a aspirações puramente particulares.

Depreende-se, assim, que as dimensões individual e coletiva convivem, lado a lado, no texto constitucional, impondo-se como paradigmas normativos a vincular a atuação do intérprete da Constituição. A despeito da dificuldade em torno da caracterização do que seja interesse público, conceito jurídico indeterminado por excelência, pode-se afirmar que a expressão aponta, em sentido lato, para os fundamentos, fins e limites a que se subordinam os atos e medidas do Poder Público.[18]

Diante do exposto, afirmamos que tanto os interesses individuais, como os interesses coletivos, são objetos de proteção pela constituição, conceituando assim, uma forma de caracterização do interesse público.

Portanto, a satisfação do interesse público em um caso concreto pode ser a satisfação do interesse coletivo, como também pode ser a satisfação do interesse individual. Fundamentando de forma inequívoca que o princípio da supremacia do interesse público fere a sistemática do ordenamento jurídico e, portanto, a forma de ponderação entre os princípios que acontece de forma flexível, quando impõe a todos a supremacia e absoluta aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o individual.

Então, caberá a Administração Pública aplicar o sopesamento quando a lei ou a constituição não trouxer expressamente qual deve ser o interesse respeitado em maior grau. Lembrando que para que ocorra a ponderação é necessário que se analise o caso concreto, suas peculiaridades e só depois decidir em que sentido irá aplicar a máxima do interesse decidido. Sendo, pois, a ponderação, um requisito indispensável para a licitude dos atos administrativos. Servindo ainda, uma forma de respeito à sistemática constitucional da correta aplicação dos princípios diante de uma colisão.

A aplicação correta do que realmente o interesse público necessita fica vinculada aos princípios constitucionais, não possuindo o administrador a possibilidade de decidir sem seguir qualquer orientação.

Segundo leciona Gustavo Binenbopm:

Ademais, para pleno conhecimento dos interesses em jogo e das razões contrapostas, releva de importância na formulação dos juízos de ponderação a participação do cidadão, seja a título de defesa de direitos individuais (participação uti singulus), seja como membro da coletividade, na defesa de interesses difusos e coletivos (participação uti cives). Ao direito do cidadão de sustentar seus próprios interesses, soma-se, com especial importância, o interesse da coletividade na obtenção de juízos de ponderação, e de conseqüentes decisões administrativas, dotados do conhecimento pleno das circunstâncias fáticas e argumentos jurídicos que envolvem o caso. A participação dos administrados é também, portanto, insumo essencial para alcance do ponto máximo de otimização e racionalidade na produção das decisões.

O administrador deve exercer seu papel de forma a respeitar o ordenamento jurídico e os interesses envolvidos, sem prévia aplicação de algum interesse, devendo se valer da ponderação.

CONCLUSÃO

O princípio da supremacia do interesse público sofre uma grande crítica, visto que diante de um conflito, o interesse individual não é nem ao menos, possível de ser respeitado. Diante da problemática exposta, fizemos um trabalho no qual esclareceu o conceito de interesse público e fundamentamos de forma contrária ao princípio em comento, sob a afirmativa de tal princípio ir de encontro com a sistemática constitucional dos princípios e da ponderação.

Fundamentamos de maneira clara os problemas presentes na aplicação do princípio supracitado, assim como mostramos o caminho correto para se chegar a uma decisão correta e proporcional para cada caso, por meio da nova interpretação constitucional. Devendo ser aplicado na maior maneira possível o interesse embasado na ponderação para o caso e suas peculiaridades.

Desta forma, resta claro que não se deve considerar o interesse público de forma suprema e absoluta sobre os interesses individuais por quebra da harmonia da constituição e seus princípios.

REFERÊNCIAS

 

ÁVILA, Humberto Bergmann. Repensando o “Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, 2001.

BARROSO, Luis Roberto. Prefacio à obra Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o principio de supremacia do interesse publico. 2ª tiragem. Editora Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2007.

BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. Disponível na internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 04/10/2013.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19º edição. editora Malheiros. São Paulo, 2005.

OSÓRIO, Fábio Medina. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo. N220.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006.