Terceirização na administração pública

Resenha Crítica:

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

As empresas de grande porte estão aderindo cada vez mais aos contratos às que terceirizam empregados. Não se sabe exatamente qual o intuito de tal prática, porém o que se observa é que esta cada vez mais avançado a terceirização da prestação de serviço, enfocados principalmente nas atividades manuais e técnicas, talvez o objetivo seja reduzir o percentual gasto nas folhas de pagamentos, ou talvez seja realmente a finalidade eximir a empresa de ficar a mercê do cumprimento de direitos trabalhistas.

As empresas públicas são as mais atuantes, pois necessitam de grande número de pessoal, contam com eles, barateiam a mão de obra e permanecem com espaço constitucional nas folhas de pagamento. As prestadoras de serviços estão amparadas pelas súmulas do TST, bem como as empresas públicas que as - contratam tem o amparo legal, porém não deixam de responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados. Com a promulgação da Lei 11.196/2005, fortaleceu as relações entre empresas que terceirizam os serviços e as que de maior potência que contratam elas. Embora sumulada pelo TST, este, admite que  terceirização não cumpre com o princípio da igualdade, haja vista que sempre existirá funcionários que serão tratados com diferença perante os demais, exclusivamente com relação a não equiparação de salários, visto que é uma característica dos órgãos público, justifica-se que seja resultante por conta das peculiaridades que existem em cada função específica dentro das administrações.

A complexidade da questão se evidencia, notadamente, em função do que expressamente dispõe a lei de licitações (lei 8.666/93), em seu artigo 71:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferem à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

§ 2º a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da lei 8.212, de 24/07/91."

A Terceirização no âmbito da Administração Pública, exige do administrador muita cautela, pois embora contrariando o art. 71 da Lei 8.666/93, a dívida trabalhista das empresas terceirizadas recaem sobre o órgão tomador dos serviços, neste caso chamado de responsabilidade subsidiária. Dessa forma o administrador público deve exigir garantias e acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, especialmente quando do encerramento do contrato.

A responsabilidade subsidiária pela tomadora dos serviços é o entendimento pela Justiça do trabalho, baseado no Enunciado nº 331, item IV editado pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, que dispõe:

Caso ocorra o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.”

Como falado anteriormente, com a utilização da terceirização, a Administração Pública visa a economicidade, que é a aplicação de forma racional dos recursos, de forma que os resultados alcançados sejam coincidentes com os fins almejados pelo interesse público.

A Administração Pública antes mesmo de contratar deve verificar se sua pretensão está em consonância com as disposições legais, motivando seu ato, demonstrando que os serviços que se pretende terceirizar, está enquadrado no previsto na Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, sem a caracterização de subordinação e pessoalidade e que se deseja efetivamente é a contratação de serviços e não uma intermediação de mão-de-obra.

Apesar da existência da sumula anteriormente citada, esta ser o que rege propriamente dito as terceirizações de mao de obra, e estar bem claro que as empresas publicas são responsáveis em encargos de verbas trabalhistas a empregados terceirizados, a Lei 8.666/93 exclui qualquer responsabilidade dos administradores públicos por direitos trabalhistas dos funcionários.

Porém, como a Constituição Federal determina que os serviços atinentes à dinâmica da administração sejam realizados por servidores concursados, observa-se que não será uma lei ordinária cito a lei 8.666/93 das Licitações e Contratos, que dirá, validamente, o contrário.

 

Ao terceirizar é colocar a força de trabalho de algumas pessoas a serviço de outras, por intermédio de um terceiro, ou seja, uma subcontratação da mão-de-obra. Na esfera da Administração Pública trata-se de uma prática que fere vários preceitos constitucionais. A Constituição determina que a execução de tarefas pertinentes ao ente público deve ser precedida, necessariamente, de concurso público. O direito da sociedade de se fazer valer dos serviços do Estado não pode ser concretizado por meio da redução dos direitos do trabalhador — isso seria o mesmo que colocá-lo em uma situação de subcidadania.

É notório, portanto, perceber-se que, para se falar em terceirização na Administração Pública, é necessário, antes de tudo, adotar como parâmetro a totalidade das funções do Estado a fim de definir quais são as suas atividades-meio e atividades-fim, para que sejam identificadas quais as possibilidades de serviços terceirizáveis. Ou seja, a diferenciação entre

atividade-meio e atividade-fim, no âmbito do Direito Administrativo e do Estado, vai além da satisfação dos direitos dos trabalhadores envolvidos no contratos, deve-se discutir, além disso, se a terceirização poderá atingir as atividades que constituem o cerne de sua existência e permanecerem ao amparo de seus princípios regedores.

Diante do exposto, tem-se que tal atividade seria inconstitucional, devido a falta do cumprimento dos Princípios da Necessidade e do Princípio da Igualdade Isonômico entre os servidores, apesar das ressalvas existentes.  

 

Referência: Revista Jurídica Consulex – Ano XV – nº. 335 – 1º de Janeiro/2011. Por Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto.