TEORIA MORAL E O DIREITO: a visão de Richard Posner

TEORIA MORAL E O DIREITO: a visão de Richard Posner

Amanda Maria Oliveira Pinto

 

RESUMO

O estudo da visão de Posner sobre a teoria moral e jurídica e a proposta de uma nova concepção do Direito desvinculada da filosofia moral. Demonstra a crítica principal que Posner faz em relação ao moralismo acadêmico e apresenta os seus argumentos que defendem a libertação do direito da teoria moral e constitucional. Analisa também a defesa que o autor faz pela reconstrução do direito com base em fundamentos pragmátigos e demonstra pelos quais motivos essa nova abordagem pode influenciar positivamente na resolução de questões jurídicas.

Palavras chaves: Teoria Moral. Moralismo Acadêmico. Pragmatismo. Questões Jurídicas.

1.  INTRODUÇÃO

Posner é um juiz federal altamente respeitado que tem fortes influências no Direito americano, sendo um dos maiores teóricos da escola da análise econômica. Em sua obra, A Problemática da Teoria Moral e Jurídica, ele critica ferozmente a utilização da teoria moral e constitucional na resolução de casos jurídicos e explica que o chamado moralismo acadêmico é completamente incapaz de influenciar a alteração do comportamento humano. Ele afirma que os métodos de investigação e decisão do Direito devem ser buscados pragmaticamente, no seio das ciências sociais e do senso comum, defendendo assim que a decisão judicial pragmática é um passo que conduz a ciência madura do direito.

Neste trabalho busca-se retratar as ideias propostas por Richard Posner em seu livro contrapondo-as com as teorias de outros autores que defendem o uso da moral como embasamento na resolução de conflitos jurídicos difíceis.

 

 

1.  TEORIA MORAL

A teoria da moral pode ser conceituada como um conjunto de ideias (provisões, dados) que criticam e, principalmente, julgam a conduta das pessoas. Essa teoria, inicialmente, forneceria razões plausíveis para justificar determinadas atitudes como “boas” ou “ruins”, em uma sociedade onde todos deveriam se esforçar para viver de acordo com os mandamentos divinos, Código Penal vigente ou qualquer outra regra usada e aceita. Dessa forma, as mais diferentes culturas possuem diferentes sistemas morais para a organização da vida em sociedade, que em tese, põem freio em reações meramente egoístas, emocionais ou sentimentais diante de questões sérias relacionadas à conduta humana.

De acordo com o filósofo David Hume, em sua obra Tratado da Natureza Humana, as ações morais são determinadas pelas paixões e não pela razão:

Como a moral, portanto, tem uma influência sobre as ações e os afetos, segue-se que não pode ser derivada da razão, porque a razão sozinha, como já provamos, nunca poderia ter tal influência. A moral desperta paixões, e produz ou impede ações. A razão por si só, é inteiramente impotente quanto a esse aspecto. As regras da moral, portanto, não são conclusões de nossa razão. (Hume, 2001, p.497).

            Essa foi uma ideia rejeitada por vários filósofos, em especial os racionalistas, como é o caso de Immanuel Kant. A moral kantiana baseia-se num princípio formalista: o que interessa na moralidade de um ato é o respeito à própria lei moral, para ele só a razão determina se uma ação é boa ou má, independentemente dos desejos que as pessoas possam ter.

Utilizada para justificar as ações humanas, muitos estudiosos consideram que o direito é apartado pela moral. Desde a antiguidade clássica, a justiça era considerada relativa, pois para os filósofos da época, cada indivíduo tinha uma concepção do que era justo. Atualmente essa ideia de fusão entre direito e moral é aceita por muitos estudiosos liderados pelo professor estado-unidense Ronald Dworkin, o qual afirma que as regras morais e as regras jurídicas pertencem a um mesmo ordenamento. Segundo o autor, se um juiz ao resolver um caso não obtiver resposta nas leis, obtê-las-á na Moral. Em contrapartida Richard Posner apresenta em sua obra A Problemática da Teoria Moral e Jurídica uma ideia totalmente contrária à apresentada por Dworkin, para ele:

“A teorização da moral não fornece nenhum fundamento útil para os juízos morais (como “o aborto é mau” ou “é boa a redistribuição da riqueza dos ricos para os pobres”) e não pode nos tornar moralmente melhores nem em nossa vida privada nem em nossa atuação pública. Sua versão moderada diz que mesmo que a teorização da moral possa fornecer um fundamento útil para alguns juízos morais, não deve ser usada para a formulação de juízos jurídicos.” (Posner, 2012, p.4).

1.  MORALISMO ACADÊMICO

O alvo específico das críticas feitas por Posner em seu livro é o moralismo acadêmico, ética aplicada formulada por professores universitários, entre os quais pode-se destacar o próprio Dworkin. Os membros desse segmento afirmam que a moral tem um importante papel a desempenhar no aperfeiçoamento dos juízos morais e do comportamento moral das pessoas, para eles o direito deve seguir os ensinamentos dessa teoria, mesmo que indiretamente.

Posner afirma que o moralismo acadêmico não tem a menor possibilidade de aperfeiçoar o comportamento humano: “o fato de saber o que se deve fazer segundo a moral não dá motivos nem cria motivação para que se o faça; o motivo e a motivação têm de vir fora do campo da moral” (Posner, p.9). Uma vez entranhada entre nós a moral é difícil de mudar, a motivação viria de fato das circunstâncias materiais e dos empreendedores morais.

Posner se utiliza de vários argumentos para demonstrar o porquê da inutilidade da moral em relação ao direito. Inicialmente ele trabalha com o conceito de subjetivismo moral: “o indivíduo só age de modo imoral quando contraria a moral que adotou para si.” Para ele esse é um conceito muito individual que não pode de forma alguma influenciar nas decisões dos juízes. “Os filósofos nunca são tão provincianos quanto no momento em que declaram ‘irrazoáveis’ as opiniões morais de pessoas que não pertencem à sua fechadíssima comunidade.” (POSNER, 2012 p.90). E, ainda: “Atualmente cada qual pode escolher as normas que lhe convém: basta escolher a atividade, o trabalho na igreja, o grupo social que tenha um sistema de normas compatível com o seu caráter e as suas preferências.” (POSNER, 2012, p.117). 

            A dificuldade em resolver casos jurídicos fazendo uso da moral parte também do pressuposto de que algumas pessoas possuem certas dificuldades no momento de resolver determinada questão moral por possuírem intuições conflitantes. Nessa situação, a pessoa se encontra de um dilema moral, que segundo Posner nunca poderá se resolvido pela teoria moral, pois na esfera dos argumentos morais normativos, todo movimento pode ser sustado por um movimento contrário, portanto o discurso da teoria moral é considerado interminável, por ser indeterminado.

            Ele acredita que a teoria moral possui uma abordagem analógica que não justifica as conclusões, na melhor das hipóteses as analogias possuem apenas um valor sugestivo, pois nem mesmo com uma boa analogia seria possível convencer por argumentos um adversário do aborto, por exemplo, a mudar a sua visão:

“Por argumentos, não seria possível convencer os adversários do aborto a mudar de posição nem mesmo se esta se baseasse no simples altruísmo – na ideia de que o feto é um bebê. Se as convicções religiosas permanecerem constantes, quanto mais o feto for visto como um bebê (com a ajuda do ultrassom) tanto maior será a oposição ao aborto.” (Posner, 2012, p.86).

            Richard Posner defende a ideia de que não existem provas e nem razões para que as pessoas se permitam acreditar que os moralistas acadêmicos possuem um conhecimento superior da moral, comparado ao resto da população. O que se deve entender é que os filósofos modernos da moral, não são videntes, profetas, santos, rebeldes ou até mesmo não conformistas, mas sim meros profissionais que sempre vão revestir com a linguagem acadêmica as opiniões dos grupos os quais pertençam.

1. Moralista acadêmico e empreendedor moral

 

O moralista acadêmico tem como principal objetivo alterar as crenças morais das pessoas a fim de que as mesmas sofram uma modificação comportamental. Para isso se utilizam de argumentos racionais, que para Posner não são capazes de persuadir devido à pura e simples debilidade de tais argumentos. Certo de que os debates morais frutíferos ocorrem fora dos limites do moralismo acadêmico, o autor afirma que os motivos que impedem o fim dessa vertente estão ligados às “ambições espirituais das pessoas que se sentem atraídas pela carreira de filósofo moral”, “às necessidades retóricas daqueles que pretendem que os tribunais ou outros órgãos do Estado desempenhem papel agressivo na formação das políticas sociais” e aos “incentivos à carreira acadêmica de professores da humanidade.”. (POSNER, 2012).

O fato é que Posner frisa que para alterar o comportamento das pessoas, os moralistas acadêmicos precisam apresentar argumentos convincentes e não simples explicações plausíveis:

“Assim, os moralistas acadêmicos que querem alterar o comportamento das pessoas - e é isso que precisam querer fazer para se sentirem bem na sua profissão, a menos que sejam diletantes ou carreiristas – deveriam dedicar muita atenção ao problema de como motivá-las a fazer aquilo que, segundo procuram persuadi-las, é a coisa ‘correta’ a fazer”. (Posner, 2012, p.62).

            O debate moral será interminável, a menos que haja outros meios para que se resolvam as questões vigentes: por alteração nas condições sociais pela força (a política em suas diversas formas) ou, às vezes, por um “inovador carismático”, o qual Posner se refere como um empreendedor moral. Segundo ele, são estes que possuem de fato o poder de modificar as intuições morais das pessoas (seja ampliando os limites do altruísmo ou estreitando-os) e não o fazem utilizando argumentos racionais. Os empreendedores “mesclam apelos ao interesse próprio com apelos emocionais que passam ao largo de nossa faculdade de estimativa racional e despertam inexprimíveis sentimentos de comunhão ou distanciamento em relação ao povo” (Posner, p. 65). Em outras palavras, eles ensinam a sociedade a amar quem eles amam e a odiar quem eles odeiam, utilizando métodos não habituais aos acadêmicos.

3.2 Ciência versus Moral

A principal diferença entre as teorias científicas e as teorias morais é que as primeiras superam as intuições que vão de encontro a elas, pois a sociedade tem muito mais facilidade em aceitar os preceitos científicos já que estes só lidam com coisas que podem ser percebidas pelos nossos sentidos, mesmo que para isso precisem contar com a ajuda de instrumentos. Segundo Posner, toda essa confiança posta em torno da ciência deve-se ao fato de todos os serviços prestados por ela, cumprem com o que prometem. “O sucesso da ciência em prever e alterar as partes visíveis do mundo físico nos leva a acreditar que os instrumentos científicos não deformam, mas corrigem e intensificam a nossa percepção sensorial”. (POSNER, 2012, p. 93).

Já as nossas intuições pertencem somente a nós, não seria possível uma pessoa por meios de argumentos comprovar que a intuição diferente da sua seja uma ilusão. Posner afirma que não existem “experimentos cruciais” que possam validar um argumento moral. O autor utiliza em sua obra ideias do filósofo Larmore, que fortalecem ainda mais o seu argumento. “Nossa crença a respeito de uma questão qualquer não dependem só dos argumentos que nos são apresentados, mas também de crenças anteriores”.

Os argumentos postos no livro A Problemática da Teoria Moral e Jurídica diferenciando as teorias morais das teorias científicas estão em total desacordo com o que foi dito por Kant em sua teoria moral. Para o filósofo alemão, as leis científicas e morais possuíam algo profundamente em comum.

As leis morais são normativas, enquanto as leis científicas são descritivas. Apesar desta diferença, Kant pensava que há uma semelhança profunda entre elas. As leis científicas são universais — envolvem todos os fenómenos de um tipo específico. Não estão limitadas a lugares ou instantes. Além disso, uma proposição que enuncia uma lei não faz menção a qualquer pessoa, lugar ou coisa particular. "Todos os amigos de Napoleão falavam Francês" pode ser uma generalização verdadeira, mas não pode ser uma lei, uma vez que faz menção a um indivíduo específico — Napoleão. Distinguirei esta propriedade das leis científicas dizendo que são "impessoais". Kant pensava que também as leis morais têm de ser universais e impessoais. Se está certo que eu faça uma determinada coisa, então está certo para qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias fazer a mesma coisa. Não é possível que Napoleão deva ter o direito de fazer alguma coisa simplesmente por ser quem é. Tal como as leis científicas, as leis morais não mencionam pessoas específicas. (Sober, 2006)

1.  TEORIA DO DIREITO

Constitui-se também como ramo das ciências jurídicas que busca analisar o Direito como um todo unificado e comum, aplicando a estes princípios gerais, os chamados Princípios Gerais de Direito. Seu objetivo é, portanto, encontrar fórmulas que possam ser utilizadas em todas as áreas do Direito, bem como estudar os melhores meios de resolução de casos concretos. Isto vai levar a uma abordagem que mescla o direito positivo (as regras, a letra da lei, bruta e seca) e a ciência do direito (o estudo das regras aplicadas a conceitos éticos e filosóficos, bem como utilizações práticas).

Posner destaca que existem teóricos que acreditam que os princípios morais fazem parte do direito e aplicam diretamente a teoria moral a questões jurídicas, infectando dessa forma a teoria do direito. Para ele a jusfilosofia (análise das abstrações de alto nível do direito) é abstrata demais para resolver casos jurídicos. Muitos princípios morais não são respaldados pelo direito, pois este é indiferente à maioria das promessas não cumpridas.

 “Não nego que a filosofia, não na forma da teoria moral, mas de uma análise cuidadosa de questões difíceis, possa ajudar a esclarecer certos conceitos jurídicos, como os de intenção, responsabilidade e – por que não? – causalidade. Mas a ideia de que a filosofia possa ser útil por nos mandar refletir sobre a justiça da imputação de responsabilidade sem prova de nexo causal é sinal de ignorância do terreno em exame e da inanidade – do caráter essencialmente retórico – do uso que Dworkin faz do termo ‘teoria’”. (Posner, 2012, p.189)

            Expondo essas ideias, Posner entra em total conflito com outros estudiosos, em especial Dworkin e Habermas, que defendem uma relação de complementaridade entre o Direito e a Moral. Dworkin, por exemplo, construiu a sua teoria geral do direito sem excluir em nenhum momento o argumento moral e filosófico. A argumentação jurídica, de acordo com ele, invoca e utiliza princípios que os tribunais desenvolvem lentamente mediante um largo processo de argumentação e de criação de precedentes. Estes princípios são especificamente morais. Em consequência, a argumentação jurídica depende da argumentação moral, no sentido de que os princípios morais têm papel muito importante na argumentação jurídica, principalmente em casos considerados difíceis.

1.  TEORIA CONSTITUCIONAL

O conceito de Constituição engloba várias visões diferentes. De acordo com a sociologia, a Constituição é considerada como a soma dos fatores reais de poder que guiam uma sociedade (Ferdnand Lassalle). Do ponto de vista político, a Constituição é a decisão política fundamental (Carl Schimitt), que tratará da estrutura do Estado, as relações de poder e os direitos fundamentais dos cidadãos. E, juridicamente, a Constituição é um conjunto de normas de governo, que pode ser ou não codificada como um documento escrito que disciplinam e configuram o Estado, bem como estabelecem os direitos fundamentais dos cidadãos.

O conceito que interessa para a análise do momento é o jurídico. A norma constitucional tem como principal objetivo oferecer a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido, portanto estão fortemente incorporadas às teorias morais. Dessa maneira, teoria constitucional revela-se numa reflexão e crítica sobre os problemas em que se envolvem o objeto, considerado este numa perspectiva que ultrapassa os limites do positivismo e os seus teóricos visam principalmente influenciar a decisão dos juízes no que diz respeito a causas constitucionais difíceis.

Mais uma vez, Posner apresenta em sua obra uma crítica ferrenha à forte ligação entre a moral e o direito. Na visão dele, a aplicação da teoria constitucional no direito é limitada, pois não é necessária uma teoria para resolver casos em que o texto ou a história da Constituição apresentem caminhos seguros. As interpretações mais difíceis, segundo o autor, podem ser solucionadas com a ponderação das consequências das diversas outras interpretações.

 

1.  PRAGMATISMO JURÍDICO

O pragmatismo foi um movimento de cunho filosófico, difundido principalmente nos Estados Unidos por volta do século XIX. Essa corrente prega “a avaliação das ideias e ações a partir das suas consequências, de modo que apenas estas consequências seriam aptas a atribuir-lhes o seu efetivo significado” (Silvio Wanderley do Nascimento Lima) e adota como critério de verdade a utilidade prática. Em outras palavras, a pessoa pragmática é aquela que resolve as coisas de uma maneira ágil, que enxerga mais soluções do que impedimentos, que acredita que as ideias ou atos de qualquer ser humano são verdadeiros se servirem como solução imediata dos seus problemas. Muitos juristas afirmam que não seria diferente com relação ao Direito, encarado como instituição humana, surgido de necessidades humanas que exigem sempre uma solução prática para os conflitos.O pragmatismo não é engessado, não limita o sistema jurídico. Permite que os juízes adaptem as leis aos novos ambientes sociais e políticos.

Posner é um dos principais defensores da teoria pragmática atualmente. Em sua obra ele defende a ideia de que o pragmatismo é uma orientação voltada para o futuro, contrapondo-o ao compromisso que o juiz teria com o precedente, característico do positivismo jurídico. Ele acredita que o precedente não deve ser considerado um fim a ser seguido pelo juiz pragmatista.

Dworkin é um dos maiores críticos do pragmatismo. Os juízes pragmatistas não estão preocupados com a moral, e muito menos com a história, no ato de julgar. Essa posição é totalmente contrária à visão de Dworkin, cuja coerência teórica se encontra baseada justamente na influência da história e da moral na resolução de questões. O autor defende a ideia de que a referência ao passado é um elemento essencial na teoria do direito e constantemente refere-se ao pragmatismo como sendo aquela teoria do direito que ignora a relevância das decisões judiciais passadas.

1.  CONCLUSÃO

Conclui-se que a tese principal do livro foi a desmistificação do direito em relação a teoria moral e constitucional. Posner defende a ideia de que o moralismo acadêmico não tem nada a contribuir ao aperfeiçoamento do comportamento humano, reconhecendo que as únicas coisas que podem influenciar esse comportamento são os interesses pessoais e as instituições morais. No âmbito jurídico ele acredita que as interpretações mais difíceis, podem ser solucionadas com a ponderação das consequências das diversas outras interpretações. Sua posição pragmatista justifica a utilização de argumentos advindos de outras ciências humanas na resolução de conflitos jurídicos.

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