Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais

Muriely Salviano de Faria

 

TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

 

1.0 Introdução

 

O Direito Constitucional tem como objeto principal de estudo a Constituição do país, que é a norma máxima que engloba direitos e garantias fundamentais aos seres humanos. No entanto, para se compreender estes, necessário se faz um estudo dos seus mais variados aspectos, verificando sua origem, bem como suas fontes e seu conceito, não podendo esquecer-se de atentar às suas diferentes características e forma de classificações.

Diante disso, essa pesquisa teve como objetivo primordial compreender o que são direitos e garantias fundamentais e estudar a amplitude deles, bem como a sua eficácia no mundo jurídico, político e social.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.0 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

2.1 Direitos Fundamentais e Garantias Fundamentais

 

Apesar de alguns doutrinadores franceses terem como as maiores fontes de inspiração das declarações de direitos a acepção de direitos naturais e o pensamento cristão, Silva (2011), explica que as declarações de direitos não se originaram apenas deles, na verdade, também contaram com influência as inúmeras reivindicações e lutas, bem como com as doutrinas marxistas, que formularam críticas ao capitalismo, o manifesto comunista e o intervencionismo estatal. Este último reconheceu a importância do Estado no âmbito econômico e social, para proteger as classes menos privilegiadas.

Uma vez esclarecido as fontes das declarações de direito, também se faz necessário compreender o que são garantias fundamentais e no que elas se distinguem dos direitos. Sobre a última questão, alguns doutrinadores alegam que se tratam de pontos diferentes, uma vez que enquanto as garantias limitam o poder em defesa dos direitos, estes, exprimem a existência legal de direitos reconhecidos. Outra parte da doutrina, porém, defende que se tratam da mesma coisa, não havendo distinção entre eles. A Constituição Federal, por sua vez, não se preocupa em adotar uma terminologia precisa acerca das garantias, uma vez que, no Título II está expresso: “dos direitos e garantias fundamentais”.

2.2 Conceito de Direito Fundamental

 

Inicialmente, as declarações eram apenas proclamações legais que enunciavam direitos, no entanto, com o passar do tempo, passaram a ser consideradas como o preâmbulo das constituições, principalmente as francesas. Atualmente, de acordo com Silva (2011), são consideradas direito particular de cada sociedade, o que, por sua vez, constitui declarações constitucionais de direito.

Entretanto, para compreender o que é direito fundamental, é preciso distinguir as inúmeras expressões que a identificam. Direitos naturais, por exemplo, referem-se aos direitos que são inerentes à natureza humana; direitos inatos são aqueles que pertencem ao homem devido ao fato de ele ser homem; direitos positivos são aqueles que possuem fundamentos nas relações sociais materiais de cada momento; direitos humanos, ainda que seja a expressão mais utilizada, é objetada pelo argumento de que não há direito que não pertence ao homem, já que ele é o único quem os possui; e, direitos individuais, que se referem ao indivíduo de forma isoladamente.

Logo, a expressão mais correta, na verdade, é “direitos fundamentais do homem”, porque se referem tanto aos princípios que expressão a acepção de mundo e a ideologia política de cada ordenamento, quanto designa aquelas instituições que ele concretiza de uma convivência livre e igualitária. No termo “fundamentais”, encontra-se a indicação de que se refere as situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não sobrevive. Por se tratar de direitos fundamentais do homem não excluem determinado sexo ou classe, na verdade, referem-se aos seres humanos em geral.

2.3. Características do Direito Fundamental

 

Segundo Silva (2011) os direitos fundamentais apresentam cinco características: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade e caráter absoluto. A primeira exprime que eles são históricos, uma vez que surgiram na época da Revolução Francesa e evoluíram até hoje, tendo fundamentos no jusnaturalismo, doutrina marxista, entre outros. 

A inalienabilidade, por sua vez, explicita que se tratam de direitos que não podem ser transferidos, sendo inegociáveis. Isso decorre do fato de não portarem conteúdo econômico-patrimonial. Enquanto a imprescritibilidade assegura que eles não se extinguem, ao passado que a irrenunciabilidade garante que esses direitos não podem ser renunciados.

Por fim, o seu caráter absoluto, ou, a sua imutabilidade, garante que eles não são passíveis de mudança, sendo são impostos antes mesmo da sociedade. Para exemplificá-los, há o direito à vida, liberdade e propriedade.

 

3.0 Gerações ou Dimensões do Direito

3.1. Destinatários

 

Há algum tempo, alguns doutrinadores acreditavam que o art. 5º da Constituição Federal de 1988 destinava-se apenas às pessoas físicas, excluindo as pessoas jurídicas, enquanto outros supunham que os estrangeiros residentes e não residentes possuíam apenas aqueles direitos mencionados no mesmo artigo.

No entanto, essa teoria caiu por terra, uma vez que os direitos fundamentais dos seres humanos, como dito anteriormente, não fazem distinção entre sexo ou classe, bem como nacionalidade. Eles se destinam a todos as pessoas.

Esse assunto é discorrido e explicado no excerto a seguir, fazendo todas as  ressalvas necessárias:

[...] Quando a Constituição, como as anteriores, assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, indica, concomitantemente, sua positivação em relação aos sujeitos (subjetivação) a que os garante. Só eles, portanto, gozam do direito subjetivo (poder ou permissão de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais. Se a Constituição aponta os destinatários desses direitos, isso há de ter consequências normativas. Isso não quer dizer que os estrangeiros não residentes, quando regularmente se encontrem no território nacional, possam sofrer o arbítrio, e, não disponham de qualquer meio, incluindo os jurisdicionais, para tutelar sobre situações subjetivas. Para protegê-los, há outras normas jurídicas, inclusive de Direito Internacional, que o Brasil e suas autoridades têm que respeitar e observar, assim como existem normas legais, traduzidas em legislação especial, que definem os direitos e a condição jurídica do estrangeiro não residente, que tenha ingressado regularmente no território brasileiro. Ocorre, ademais, que o fato de a Constituição não incluir os estrangeiros residentes não justifica sequer a possibilidade de legislação ordinária abusiva em relação a eles, pois, além da existência de normas de Direito Internacional vinculantes, o Brasil é, ainda, subscritor das declarações universal e americana dos direitos humanos, o que, agora até por força do § 2º art. 5º, lhe impõe, quando nada, a consideração de a pessoa humana tem uma dimensão supranacional que mereceu um mínimo de respeito e postula um tratamento condigno, ao menos no que tangue àqueles direitos de natureza personalíssima. Quando o art. 1º põe a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito faz uma proclamação de valor universal, aí sim abrangente do ser humano. (SILVA, 2011, p. 193)

3.2 Eficácia dos Direitos Fundamentais

 

Devido ao fato de os direitos fundamentais possuírem natureza constitucional, são considerados também como direitos constitucionais. Deste modo sua eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu enunciado, uma vez que se refere a assuntos submetidos ao Direito Positivo. Sobre isso, a Constituição é clara, estatuindo, segundo Silva (2011, p. 180), que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”.

Outro ponto destacado por esse mesmo autor é que as normas que unem direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, já os que definem direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente.

No entanto, deve ressaltar que, os Direitos Fundamentais também podem possuir eficácia mediata, indireta ou horizontal. Essa primeira não aceita a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, enquanto na segunda o legislador é responsável pela aplicação dos direitos fundamentais aos particulares, além da autonomia da vontade.

Outro ponto que está relacionado à eficácia é a teoria direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, que se baseia na constatação de que os perigos que espreitam os direitos fundamentais, não origina-se apenas do Estado, como também de terceiros

 

3.3 Classificação dos Direitos Fundamentais

 

A Constituição Federal do Brasil de 1988 traz em seu texto no Título II, os direitos e garantias fundamentais com suas respectivas classificações. A primeira classificação relaciona-se aos direitos individuais, sendo esses ligados à pessoa humana e sua própria personalidade, do qual se pode extrair como exemplo a vida. A segunda classificação é sobre o direito social, o qual tem a finalidade de melhorar as condições de vida para aqueles indivíduos que são hipossuficientes, visando à igualdade social que se encontra nos fundamentos do Estado Democrático.

Importa dizer também dos direitos a nacionalidade. Esses se referem ao vínculo jurídico e político que ligará a pessoa física a determinado Estado, fazendo com que essa pessoa seja um componente do povo, o que, por sua vez lhe garante o dever de pagar impostos para que o Estado a proteja.

Já a quarta classificação discorre sobre o direito político, que, nada mais é do que um conjunto de regras que visam disciplinar as formas de atuação da soberania popular, o que faz com que o indivíduo seja permitido a participar dos negócios políticos do Estado, buscando levar o bem comum para toda sociedade.

Por fim, tem-se os direitos solidários, os quais trazem como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre e justa, que tenha um desenvolvimento nacional; em que a pobreza, marginalização e desigualdade social e regional não existam, além de promover o bem de todos, sem preconceito de raça, sexo, idade ou qualquer tipo de discriminação

3.4 Tratados e Convenções Internacionais

 

Em Silva (2011), encontra-se uma passagem que discorre sobre os tratados e convenções internacionais sobre os direitos humanos. Estes, devem ser, segundo o autor, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, ou seja, Senado e Câmara dos Deputados, em dois turnos, por 3/5 (três quintos) dos votos dos membros, para serem equiparados às emendas constitucionais. Isso significa que, as normas internacionais que regularem sobre esse assunto (direitos humanos) serão recepcionadas como direito constitucional interno e formal. 

3.5 Direitos Fundamentais e Cláusulas Pétreas

 

Tidas como uma importante conquista para o direito e para a democracia brasileira, as cláusulas pétreas simbolizam, na área jurídica, segurança e certeza, e do ponto de vista democrático, a consagração de preciosas normas sobre a participação e organização política.

Essas cláusulas encontram-se no art. 60, § 4º, da Constituição Federal de 1988, e não podem ser alteradas nem mesmo através de Proposta de Emenda à Constituição (PEC). Elas "petrificam" certos assuntos na Constituição, fazendo com que eles, uma vez "petrificados" não possam ser excluídos, ainda que se permita o acréscimo de novos itens a elas. Dessa forma, atuam como uma verdadeira barreira para a tentativa de modificação da Constituição Federal, evitando que o núcleo do ordenamento jurídico do país sofra ataques com as ingerências do Poder Legislativo, o que impede que a, antes chamada Carta Magna, se torne vulnerável e perca seu sentido político.

No excerto a seguir, tem-se a demonstração dessas cláusulas:

[...] § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa do Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais [...] (BRASIL, 2014, p. 32)

Esses quatro incisos, então, não são suscetíveis de modificação por emenda. O primeiro, que refere-se a forma federativa do Estado, vem para assegurar que não haja discussão ou tendência a transformar a organização do país, que é baseada em federação, isto é, uma multiplicidade de povos, com diferentes raças, crenças e origens, que, juntos, constituem uma nação, em um Estado Unitário, por exemplo.

O segundo garante a não discussão ou cogitação de excluir ou alterar o sistema de voto, onde cada cidadão devidamente atualizado possa votar, enquanto o inciso III procura assegurar que não haja a mistura de poderes, uma vez que eles devem adotar a teoria da Tripartição de Poderes, elaborada por Charles de Secondat Montesquieu, no século XVIII, dividindo o Estado em Executivo, Legislativo e Judiciário, que são independentes.

Por fim, o último inciso, que não d eve ser confundido com a denominação dada ao Título II da Constituição, que, por sua vez se inicia o art. 5º, porque este último trata das garantias fundamentais, enquanto a cláusula pétrea refere-se às garantias individuais. No entanto, esses direitos não são, exclusivamente, individuais.

4.0 Declaração de Direitos Fundamentais

 

O homem em seu grupo social, busca a comunhão democrática de interesses desde as comunidades primitivas, contudo com a evolução da sociedade, dos sistemas de apropriação privada, começa a haver uma forma de subordinação e de opressão. Por causa disso, se tem a escravidão sistemática, relacionada à aquisição de bens. Então, o Estado, surge como aparato necessário para sustentar esse sistema de dominação, estabelecendo que, conforme Silva (2011 p. 150), “os interesses da sociedade são maiores que os dos indivíduos e devem ser colocados em relação justa e harmônica”.

Deste modo, a democracia no governo, a ideologia de fraternidade, igualdade de direitos, restringia apenas às classes mais altas. Porém, com o evoluir da sociedade, alguns antecedentes formais das declarações de direitos foram elaborados. Aliás, segundo Silva (2011), alguns desses direitos são: “o veto contra ações injustas dos patrícios ou a lei de Valério Publícola proibindo penas corporais contra cidadãos, ou até mesmo Interdicto de Homine Libera Exhibendo que nos dias atuais é o (Habeas corpus)”, porém eles valiam apenas para as classes dominantes. 

Na Idade Média também surgiram novos princípios, que são mais diretos e que estão mais relacionados às declarações de direitos. Um deles é o das leis fundamentais do reino, a qual limita poder do monarca. Sobre esse, Silva (2011, p. 151) explica: “aí floresceram os pactos, os forais e as cartas de franquias, outorgantes de proteção de direitos reflexamente individuais, embora diretamente grupais”, podendo ser exemplificados com: Aragão que reconhece direitos, limitados aos nobres; a Magna Carta Inglesa (declarações inglesas); Declaração de Virginia; Declaração Norte Americana e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

A primeira declaração criada foi inglesa, a famosa Bill of Rights (1688), ainda que alguns considerem a Magna Carta, também da Inglaterra, como a pioneira. No entanto, essas declarações não são consideradas declarações de direitos no sentido moderno, empregado atualmente. Essas apareceram apenas no século XVIII, com as Revoluções americana e francesa, tem-se, então, a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, que constituía uma das trezes colônias inglesas na América, sendo anterior à Declaração de Independência dos Estados Unidos da América. Foi baseada nas ideias dos contratualista John Locke, Jean Jacques Rousseau e Charles de Secondat Montesquieu.

Na França, por sua vez, criou-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que foi adotada pela Assembleia Constituinte de 1789, e teve como influencia a Revolução Americana e a Declaração de Virgínia.

Deve-se atentar, porém, ao fato de que a Revolução Francesca representou um grande marco histórico e social, não restringindo apenas aquele Estado, mas atingindo todo o mundo. Marcou o fim do absolutismo, a vinda do pensamento liberal e o início do Constitucionalismo, que visava limitar a autoridade do Estado, colocando uma Constituição, no caso, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, acima do poder do Estado, como forma de evitar que fossem colocadas necessidades individuais sobre as coletiva. Para Immanuel Kant, aliás, se trata de uma revolução de caráter não político, mas moral, social.

5.0 Teoria das Garantias Institucionais

5.1 Garantias Fundamentais Gerais e Específicas

 

As garantias dão segurança e amparo ao indivíduo no caso de lesão a um bem jurídico fundamental, ou como forma de prevenção do dano, fazendo valer os seus direitos através de normas e procedimentos formais como a própria constituição, sua rigidez, grau de legitimidade, eficácia, juridicidade, alcance de suas cláusulas, e seu controle.

As garantias institucionais fornecem proteção jurídica a determinadas instituições. Sua distinção quanto às garantias Constitucionais dá-se a partir do momento em que a Constituição refere-se aos direitos fundamentais, ao passo que as garantias Institucionais referem-se no que diz respeito às instituições.

A correlação entre as Garantias Institucionais e os direitos fundamentais é chamada de garantias do instituto, porém, é necessário observar-se que determinados direitos fundamentais possuem dois sentidos. Tais sentidos são os subjetivos e a garantia constitucional.

Lembrando que as garantias institucionais não necessitam dos direitos fundamentais subjetivos para que possam existir. Sendo que as garantias constitucionais são os instrumentos formais, e os direitos fundamentais subjetivos são os próprios direitos fundamentais, bem como bem jurídico importante.

As garantias fundamentais gerais, ou genéricas, protegem o sujeito do domínio do Estado e podem ser encontradas no art. 5°, II “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LIII “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; LIV ““ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,com os meios e recursos a ela inerentes”; e LX “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” da CF/88.

Basicamente, diz-se dos direitos dos indivíduos, como a não ser obrigado a fazer determinada coisa a não ser que esteja expresso em lei, a ser julgado somente pela autoridade competente, entre outros direitos, como determinado nos incisos. Pode-se também interpretar tais incisos através dos princípios da legalidade (art. 5°, II), do amplo acesso ao poder judicial (art. 5°, XXXV), do juízo natural (art. 5°, LIII), do devido processo legal (art. 5°, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LV) e da publicidade dos atos processuais (art. 5°, LX).

Já as garantias fundamentais específicas, também chamadas de “remédios Constitucionais”, asseguram os direitos individualmente, sendo que suas ferramentas e procedimentos para que determinados direitos sejam garantidos estão expressos na própria Constituição. São exemplos o habeas corpus, o mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular, como será estudado neste trabalho à frente.

6.0 Direito Internacional dos Direitos Humanos

6.1 Conceito

 

O DIDH (Direito Internacional dos Direitos Humanas) é um conjunto de normas de cunho internacional, convencional e consuetudinário, que ditam a respeito dos direitos e da postura dos indivíduos ou grupos, ou seja, o DIDH dispõe sobre os direitos fundamentais, intrínsecos à pessoa, simplesmente por sua qualidade de ser humano.

Tal direito, tem o intuito de proteger a vida, a saúde e a dignidade do ser humano, proibindo todo tipo de tortura, discriminação, e dita sobre todos os direitos dentro do processo penal, e ainda sobre as mulheres e crianças, sendo aplicado a todo momento, não pode ser suspenso, exceto em tempos de calamidade pública que exponham todo o povo à perigos, não desrespeitando qualquer outra norma de Direito Internacional. Ele não expõe deveres para o cidadão, mas sim ao Estado, que é o de garantir todos estes direitos que o próprio Direito Humano põe a salvo.

6.2 Sistemas de Proteção dos Direitos Humanos

 

A proteção dos Direitos Humanos tomou um destaque após a Segunda Guerra Mundial, onde uma atitude diferente foi firmada no momento da assinatura da Carta da Organização das Nações unidas e na publicação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, documentos esses responsáveis pela origem da Carta Internacional dos Direito Humanos, sendo assim, complementares, são os principais sistemas de proteção dos Direitos Internacionais dos Direitos Humanos.

Além dos documentos citados acima, vale ressaltar, que há, ainda, outros documentos de cunho mundial que são sistemas de proteção ao Direito Humano, como, a Carta da ONU, um tratado internacional; o Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos; o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; a Primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos; a Segunda Conferência Mundial de Direitos Humanos; Convenção Internacional contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Crueis, Desumanas ou Degradantes; Convenção Internacional para os Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência, dentro outros.

Como sistemas de proteção do âmbito regional, ainda há o Estatuto de Roma; a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos; a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Convenção Americana sobre Direito Humanos; a Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos etc.

Os sistemas mundiais preveem os Direitos Humanos a serem seguidos como base, para que os regionais se esforcem mais para uma maior efetividade destas normas, complementando e reforçando os tratados internacionais de âmbito mundial. Nas Américas, essas questões vieram conjuntamente com o sistema imposto pela ONU, reforçados posteriormente com a Carta de Bogotá, a Declaração Americana, a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Protocolo Adicional à Convenção Americana e o Protocolo Adicional à Abolição da Pena de Morte, sendo que as duas primeiras fundadas no mesmo ano constituíram o sistema interamericano de proteção aos Direitos Humanos.

Contudo, os sistemas ainda podem ser falhos, pois quando se levanta as questões mundiais é difícil que as normas do DIDH não encontrem algumas divergências com as normas vigentes de cada país, o Brasil nesse quesito apesar de recepcionar bem tratados internacionais, enfrenta um grande problema no âmbito do Direito Penal, devido ao grande número de delinquentes e o respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, garantido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, todas as penas devem pensar no preso com esse caráter humanístico, garantindo a melhor qualidade de confinamento a ele, apesar de um grande número de pessoas fora desse isolamento na faixa abaixo da pobreza.

 

6.3 Proteção Internacional dos Direitos Humanos

 

A proteção internacional dos direitos humanos consiste em garantir que estes e a liberdade fundamental sejam cumpridos e incentivados, por todos os Estados-Membros, conforme a Carta da ONU, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que explicita quais são os direitos e a liberdade fundamental a serem assistidos, possibilitando divergências doutrinárias, já que a última não é um tratado internacional vinculante, que fez surgir outros dois sistemas que são os Pactos de Direitos e Civis e Políticos, e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, garantindo a eficácia a Declaração.

Novos direitos surgem a partir dos pactos citados acima, especificando a imediata aplicação destes aos Estados-Membros, os quais devem enviar relatórios sobre a implantação dos mesmos em seus determinados países.

Portanto, a proteção Internacional dos Direitos Humanos apesar de encontrar dificuldade é assistida pela ONU, que obriga os Estados a garantirem e tutelarem tudo o que a Declaração e os Pactos, que a tornaram cogente e vinculante, trazem, como o direito à vida, liberdade, igualdade, segurança, dentre outros. É importante citar, que o Brasil protege esses direitos humanos positivamente, e que todos estes tratados internacionais são recepcionados e cumpridos devidamente.

 

7.0 Remédios Constitucionais

7.1 Habeas Corpus

 

Habeas corpus é uma ação constitucional que visa evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder, como previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso LXVIII. Essa ação tem caráter penal e procedimento especial isenta de custas, portanto não é uma espécie de recurso.

Em regra, competirá conhecer o pedido de habeas corpus a autoridade judiciária imediatamente superior à que pratica ou está em vias de praticar o ato ilegal. Provada a ilegalidade do constrangimento e concedida à ordem de habeas corpus, expedir-se-á alvará de soltura, lavrado pelo escrivão da Vara e assinado pelo juiz, a fim de que o paciente seja posto em liberdade.

As pessoas participantes do processo são: o impetrante, que requer ou impetra a ordem de habeas corpus a favor do paciente; o paciente, que sofre a coação, a ameaça, ou a violência consumada; o coator, que pratica ou ordena a prática do ato coativo ou da violência; e o detentor, que mantém o paciente sobre o seu poder, ou o aprisiona.

O Habeas corpus é cabível nas seguintes situações:

• Ameaça, sem justa causa, à liberdade de locomoção;
• Prisão por tempo superior estabelecido em lei ou sentença;
• Cárcere privado;
• Prisão em flagrante sem a apresentação da nota de culpa;
• Prisão sem ordem escrita de autoridade competente;
• Prisão preventiva sem suporte legal;
• Coação determinada por autoridade incompetente;
• Negativa de fiança em crime afiançável;
• Cessação do motivo determinante da coação;
• Nulidade absoluta do processo;
• Falta de comunicação da prisão em flagrante do Juiz competente para relaxá-la.

São espécies de Habeas corpus:

• Habeas corpus preventivo (salvo-conduto):

Quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Nesse caso, basta a ameaça para obter-se um salvo conduto que concederá livre trânsito ao paciente.

• Habeas corpus liberatório ou repressivo:

Quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Pretende fazer cessar o desrespeito à liberdade de locomoção.

Em ambas as espécies haverá possibilidade de concessão de medida de liminar, para se evitar possível constrangimento à liberdade de locomoção irreparável.

7.2 Mandado de Segurança

 

O mandado de segurança é o instrumento que combate atos abusivos e ilegais do Estado e serve para combater atos de particulares, quando estes estão exercendo uma função pública. Tem por objetivo a proteção de direitos líquidos e certos, ou seja, aqueles direitos que não dependem de provas, sem necessidade de dilação probatória. Conforme o artigo 5º, LXIX da Constituição Federal de 1988 “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”. Há ainda, no inciso LXX do mesmo artigo comandos sobre o mandado de segurança coletivo.

A Lei 12016 de 2009 trata dos detalhes do mandado se segurança. O sujeito ativo (impetrante ou paciente) é a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, titular do direito líquido e certo e o sujeito passivo (impetrado) deverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

A competência para processar e julgar mandado de segurança é definida em função da qualificação e da hierarquia da autoridade pública ou da delegação titularizada pelo particular. Nos casos dos artigos 102, I, “d”; 105, I, “b”; 108, I, “c”; 109, VIII contidos na Constituição Federal de 1988, há estabelecimento da competência originária para julgamento do mandado de segurança.

 

7.3 Mandado de Injunção

 

O mandado de injunção serve para pedir a regulamentação de uma norma da Constituição no caso de os poderes competentes não regulamentarem. Esse instrumento processual serve para garantir o direito de indivíduo prejudicado pela omissão, é adequado quando o autor da ação solicita direito que está estritamente ligado a seu interesse específico.

O mandado de injunção poderá ser proposto por qualquer pessoa (legitimidade ativa) titular de direito previsto na constituição que não possa ser exercido por falta de norma infraconstitucional regulamentadora, contra a pessoa ou órgão responsável pela omissão normativa (legitimidade passiva) que inviabilize a concretização desse direito.

Quando a responsabilidade pela omissão é atribuída ao Congresso Nacional, Presidente da República, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Tribunal de Contas da União, Um dos Tribunais superiores ou Supremo Tribunal Federal compete ao Supremo Tribunal Federal ocupar-se do mandado de injunção. Nos outros casos quem se ocupa são os tribunais inferiores.

7.4 Habeas Data

 

Conforme o artigo 5º da Constituição de 1988 alíneas a e b do inciso LXXII o habeas data será concedido "para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público" e/ou "para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo". Portanto, o habeas data visa assegurar o conhecimento de informações de registros de caráter público e os procedimentos para ação de habeas data são gratuitos.

A legitimidade ativa para o habeas data é da pessoa física ou jurídica diretamente interessada nos registros mencionados nas alíneas a e b do inciso LXXII do artigo 5º da Constituição. Já a legitimidade passiva de impetrado no habeas data será da pessoa ou autoridade responsável pelos registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

O art. 20 da Lei 9.507/97 regula a competência originária, em grau de recurso e mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

7.5 Ação Popular

 

A ação popular é regulada pela Lei 4.717 de 29 de junho de 1965 e tem por objetivo o controle de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou ao patrimônio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas que recebem auxilio pecuniário do poder público. Essa ação possibilita que os cidadãos fiscalizem atos administrativos.

Existem três requisitos que pressupõe a ação popular. O primeiro requisito é a condição de cidadão que consiste no fato de o cidadão ser necessariamente brasileiro e eleitor já que o cidadão tem o direito tanto de escolher seus governantes como de fiscalizar o que eles fazem no exercício do poder. O segundo requisito é a ilegalidade ou ilegitimidade do ato impugnado em que o procedimento deve ser contrário ao Direito infringindo normas específicas ou por se desviar dos princípios que regem a Administração

Pública. O último requisito se refere à lesividade que é o ato que prejudica a boa Administração.

A competência é determinada de acordo com o art. 5º da Lei 4. 717/65. Toda autoridade será julgada em primeira instância e caso o ato impugnado seja praticado por autoridade, funcionário ou administrador de órgão da União, autarquia ou entidade paraestatal da União, por exemplo, a competência é do juiz federal da Seção Judiciária em que se consumou o ato.

Conforme André Luis Lopes (2009) a legitimidade para propor a ação popular é de qualquer cidadão que estiver no gozo de seus direitos políticos, devendo estar quite com suas obrigações eleitorais, apresentando na inicial o último comprovante de votação (art. 5º, LXXIII da C.F., e art. 1º da Lei 4.717/65). O autor explica ainda que “a legitimidade passiva será das pessoas jurídicas de direito público ou privado e das entidades referidas no art. 1º da Lei 4.717/65, contra as autoridades, funcionários ou administradores” (art. 6º da Lei 4.717/65). Essas autoridades, funcionários ou administradores devem ter autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

8.0 Conclusão

 

Os Direitos Fundamentais não são recentes, na verdade, foram estudados há mais de um século, procurando garantir uma vida mais justa. Mas, se antes possuíam direitos apenas àqueles que se encontravam nas camadas sociais mais privilegiadas, hoje as normas modificaram essa realidade. Com o Princípio Constitucional da Igualdade, por exemplo, todos são iguais perante a lei.

Direitos e Garantias fundamentais se destinam a todos, não excluindo determinado grupo social. O Princípio da Dignidade Humana, presente no art. 1º da Constituição Federal de 1988, garante que todos são iguais e merecedores de requisitos básicos para sobreviver.

No entanto, nem todas as Constituições são iguais e tampouco foram promulgadas. Houve épocas de profunda opressão das classes menos privilegiadas, como podemos citar a Idade Média, o Brasil Colônia e Império e as Ditaturas Militares. Nesses momentos não era garantido direito igual a todos, fazendo distinção entre as pessoas.

As Declarações de Direitos surgiram após muitas lutas que resultaram na morte de milhares de inocentes, como exemplo, pode-se citar a Revolução Francesa, que, baseada nas ideias de Jean Jacques Rousseau, impulsionou a criação da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, na França, servindo, até hoje, de referência para a promulgação de algumas Constituições.

Em suma, o presente trabalho não só buscou compreender a época em que se deu a valorização dos direitos individuais e coletivos, mas também procurou entender a sua eficácia social, jurídica e política. Aliás, a sua importância é tão grandiosa que não se pode limitar apenas a uma área do direito, necessária se fez também, a busca por pesquisas bibliográficas realizadas por estudiosos no campo de História do Brasil e do Mundo, bem como História do Direito e Ciência Política.

 

 

 

 

 

 

 

Referências

 

 

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