Teoria da argumentaçâo: racionalidade ou artificialismo? A argumentação racional na formação das decisões judiciais

 

 

DIEGO COSTA DE OLIVEIRA

RUAN DIDIER BRUZACA ALMEIDA VILELA[2]

 

 

1. As principais escolas jurídicas; 2. As escolas jurídicas como formadoras de decisões;3. Afundamentação jurídica racional.

 

 

Resumo

O trabalho desenvolve uma visão crítica sobre as formas de argumentação jurídica utilizados no Brasil, criando certa inconsistência das sentenças que deveriam ser bem claras e homogêneas, visando desta forma estudar inicialmente as escolas jurídicas que são a principal causa destas diferenças judiciais.

Introdução

Certamente as escolas do direito, como a juspositivista e a jusnaturalista, dentre outros, visam um maior entendimento do direito, de suas normas e das decisões judiciais, entretanto, nem sempre esse entendimento se dá de maneira correta, principalmente no Brasil, que não tem uma escola plemanamente dominante.

A partir da codificação dos códigos, iniciando-se no código de Napoleão, produzida em detrimento da revolução francesa, ocorreu o surgimento de uma nova escola, a Escola da Exegese, mas existiram aqueles que não foram a favor de tais codificações, vindo a tona os pensamentos de Friedrich Carl von Savigny, estudioso que faz parte da Escola Histórica do Direito.

Certamente, a partir do desenvolvimento de novas escolas jurídicas, os pensamentos dos juristas, que fazem parte destas, irão aparecer de formas diferentes de acordo com suas escolas, portanto se as utilizações das fundamentações formam juristas de um grau de logicidade tão alta, certamente haverá de formar as decisões mais certas e condizentes com as realidades das quais as escolas tiveram domínio, cada uma em um determinado tempo.

1. As principais escolas jurídicas

A seguir iremos expor algumas escolas juridica, e suas respectivas características, de fundamental importância para a formação de nosso desenvolvimento de raciocínio.

O jusnaturalismo é uma corrente de pensamento onde toda sua estrutura estaria baseada na ordem da natureza e a partir daí se tem fixado o direito, mas nunca em sua contraposição, pois aquele que era fundamentado na natureza era universal e inegável, mais tarde esse pensamento veio a auxiliar o contratualismo de Hobbes. [3]

O juspositivismo se contrapõe ao jusnaturalista, é a escola que defende que o Direito Positivo, o legislado, é o único. A partir das codificações o jurista passou a ser a “boca” da lei, aquele que somente repassa o escrito presente nas legislações, seus estudiosos afirmam que o povo estaria mais seguro, pois o jurista não poderia escapar da lei, deixando assim mais claro e objetivo o direito, como Kelsen diz que esta codificação delimita o poder do juíz em certa área (moldura kelseniana) de decisão, trazendo a codificação como limitante das decisões judiciais e eliminando as decisões absurdas que poderiam vir a ser feito (pois estaria fora da moldura).[4]

A Escola Histórica do Direito, tendo seu principal estudioso, Savigny, contesta a visão juspositivista e a jusnaturalista. Em relação à jusnaturalista, Savigny afirmava que os povos eram diferentes, não podendo ser medidos de forma igual por um único direito. Já a idéia juspositivista não poderia ser aplicada pelo fato de existir uma sociedade dinâmica contra uma codificação estática.[5]

Em relação ao confronto da Escola Histórica do Direito e do juspositivismo, houve uma grande polêmica entre Savigny, já citado, e Thibaut. Thibaut foi um defensor da codificação, a partir de suas obras foi-se dado pertencente à outra escola, a Escola Filosófica do Direito, apesar de alguns autores como Bobbio e Landsberg o consideraram de outras escolas (positivismo e positivismo científico respectivamente).[6]

Também é necessário conhecermos a Escola Sociológica do Direito, que defende que as leis devem condizer com a sociedade, ou seja, a norma só é valida se for eficaz, se cumprida pela sociedade, vizando assim uma melhor adequação entre as normas e a sociedade, sem controvérsias entre ambas.[7]

Houve outras escolas juridicas, tais quais a jusrealista, a Escola dos Interesses, a Escola dos Conceitos, mas nos daremos ênfase as já detalhadas por fazerem oposições entre si.

2. As escolas jurídicas como formadoras de decisões

A partir do momento em que uma escola jurídica tem sua prevalência em um determinado tempo e lugar, as decisões começam a seguir uma linha de igual raciocínio, diferente do Brasil, que por não possuir uma escola dominante, suas linhas de decisões são diferentes e até controversas.

Um exemplo bem certo e comprovador de que a linha de raciocínio é sempre igual ou proxima é na Inglaterra, que apesar de alguns estudiosos ingleses como Jeremy Bentham, que defende o positivismo, é composta pela “common law”, onde os juízes tomam suas decisões a partir dos precedentes existentes, formando assim uma linha de raciocínio mais próxima em relação a um determinhada decisão.[8]

Se pegarmos um país aonde o juspositivismo preponderou, certamente suas decisões eram condizentes e seguiam uma igualdade, devido ao fato de o juiz seguir sempre rigidamente a lei. O mesmo se observará num país que o jusnaturalismo é predominante, aonde os preceitos do direito natural se sobressai a qualquer outro. E certamente observaremos nas demais escolas.

No Brasil não se vê essas decisões de forma retilínea, mas se observarmos separadamente aqueles que defendem cada pensamento e fundamentações iguais, aparecerá essa forma retilinea.

Se pensarmos que o legislativo tende a formar a lei, tendo em vista a aplicação dela na sociedade, certamente irá adequá-la para que seja cumprida, diferente daquelas leis que não são aplicáveis e cumpridas como a que proíbe a exposição de material pornográfico em bancas de revistas.

Essa lei citada certamente seria aplicada e formulada de forma diferente, para propender a seus propósitos, se alicerçada pela Escola Sociológica do Direito, por exemplo, ou até pelo juspositivismo, que faria com que houvesse a devida punição ao expor tais materiais.

Logo, tendo em vista a busca por uma série de pensamento linear, as escolas juridicas certamente se desenvolvem buscando tal objetivo, desenvolvendo-se como possível, mesmo em épocas diferentes, para poderem cumprir a seu fim.

3. A fundação jurídica racional

Iniciaremos essa parte de nosso estudo com um caso dado por Atienza (2001) em relaçao a uma lei inconstitucional pertencente ao ordenamento juridico espanhol. O caso se dá pelo fato de o traficante de drogas ilícitas ter que cumprir sua pena integralmente (desprovido do princípio da individualização da pena e da igualdade), podendo desta forma ser considerada a lei inconstitucional. [9]

O que se observa na questão é o porquê de a formação de uma lei, mesmo havendo outra que a torna inconstitucional, foi editada e publicada. Certamente se a fundamentação da harmonia entre as leis existentes de um determinado país fosse bem embasada, é provavel que não houvesse tais controvérsias.

No Brasil não existe uma escola dominante, logo a apetir do momento que o juiz não se prende somento no juspositivismo, por exemplo, foge da lei impondo a sua propria decisão, facilitando assim o corrompimento de tais, e formando assim uma linha irracional, cheia de controvercias, fortalecendo o juspositivismo, pois o jurista se apega a lei, tendo em vista que ele diz o que a norma diz.

Apesar de a constituição e os códigos brasileiros apresentarem um seguimento bem adequado para um ordenamento juridico, praticamente sem haver controvérsias em seus textos, existe controvérsia das normas com a sociedade, aquelas normas que não são cumpridas e apesar disso continuam, sem eficácia nenhuma, a existir diante da sociedade, empregando assim a deficiência do jus positivismo apresentada na Escola Histórica do Direito.

Conclusão

Tendo em consideração as várias escolas jurídicas e as várias formas de raciocínio na formação de um pensamento jurídico, visando decisões judiciais mais racionais, ou seja, mais fundamentandas para seu determinado fim no âmbito juridico, não causando controvérsias e antinomias, o desenvolvimento da argumentação certamente seria mais amplo e abrangeria todos os preceitos aqui formados.

Assim, já que a argumentação se forma a apartir do desenvolvimento de pensamentos mais próprios de cada jurídico, a existência de escolas jurídicas, de pensadores e de decisões serão cada vez mais enriquecedoras para o maior objetivo, logo que seria bem maior a utilização de juristas, juizes e advogados de uma linha bem mais retilinea e bem mais uniformes em relaçao a tal argumentação.

Dessa maneira, as medidas do legislativo, do judiciario, tendo uma base mais semelhante, leva a crer que a desenvoltura dada pelo âmbito da juridicidade se daria de forma mais harmoniosa, logo podendo haver um melhor desenvolvimento do direito, em relação à argumentaçao, evitando assim um desmembramento ainda maior das diferentes decisões existentente em nosso país.

Abstract

 

The work develops a critical vision on the forms of legal argument used inBrazil, creating certain inconsistency of the sentences that would have to be well clear and homogeneous, aiming at in such a way to initially study the legal schools that are the main cause of these differences judicial.

 

 Bibliografia consultada

ADEODATO, João Mauricio. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2. Ed ver. E ampl. São Paulo: Sariva 2006.

ATIENZA, Manuel. Derecho e Argumentación. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2001.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995.                                                              

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe, Hermenêutica e Argumentação: Uma Contribuição ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2003.

KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, 2° Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

Renato Toller Bray. Jusnaturalismo. Pergunta feita no site Jus navigandi sobre o que é jusnaturalismo? Disponível em: http://forum.jus.uol.com.br/discussao/17777/jusnaturalismo/>. Acesso em: 20 de outubro de 2007.

Cultura Brasil, A Sociologia em Émile Durkheim. Disponível em: <http://www.culturabrasil.pro.br/durkheim.htm> . Acesso em: 20 de outubro de 2007.