TENDÊNCIA PARA APROXIMAÇÃO DO CIVIL LAW E COMMON LAW

TENDÊNCIA PARA APROXIMAÇÃO DO CIVIL LAW E COMMON LAW: Em análise o novo código civil e as técnicas de confronto e superação dos precedentes[1]

Rhayssa Marina Pinheiro de Carvalho²

Fernanda Santos de Sousa²

Carlos Anderson dos S. Ferreira³

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceitos, Técnica e Súmula Vinculante. 2.1. Teoria dos Precedentes. 2.2 Relações entre a Teoria dos Precedentes e Súmula Vinculante. 3. Tendência para a aproximação do Civil Law e Commom Law3.1. Civil Law. 3.2. Common Law. 3.3. A estreita relação entre o commom law e civil law no Brasil. 4. A Teoria dos Precedentes e o Novo Código de Processo Civil. 5. Conclusão. Referências

 

Resumo

Os precedentes judiciais são decisões tomadas a partir de um caso concreto, bastante comum no sistema do Common Law de origem inglesa e possui o escopo da previsibilidade nas decisões, ou seja, os juízes formam decisões que devem vincular os outros tribunais a julgarem da mesma forma casos idênticos. O novo código de processo civil está empenhado em estabelecer uma segurança jurídicas nos julgamentos, o que leva grande parte da doutrina a discutir acerca da aproximação dos sistemas jurídicos vigentes no país.

Palavras-chave: Teoria dos Precedentes. Commom Law. Civil Law. Súmulas Vinculantes.

1 INTRODUÇÃO

Nos dias de hoje, a Teoria dos Precedentes se faz muito necessária, visto que, a mesma, oriunda do common law, tem como objetivo a construção de precedentes, que serão sedimentados para balizar futuros julgamentos, quando o caso concreto for semelhante à um anterior.  O Brasil é integrado ao sistema do Civil Law, ou seja, onde os juízes estão atrelados e limitados a lei positivado pelo poder legislativo, de origem romano-germânica.

Percebe-se que a referida teoria não é novidade no nosso ordenamento, visto a possibilidade de aplicação das Súmulas Vinculantes, um exemplo de precedente obrigatório, característico do sistema Common Law. Há divergências acerca do que é obrigatório, ou seja, vinculante nos precedentes, o chamado pela doutrina de ratio decidendi- razão de decidir.

O presente trabalho pretende discutir acerca das teorias existentes em relação aos precedentes e as técnicas a serem desenvolvidas na utilização destes precedentes, como a distinguishing – uma técnica de confronto e a overruling – técnica de superação dos precedentes.

Lenio Streck afirma que o Novo Código de Processo civil pretende estabelecer aos tribunais uma maior estabilidade jurisprudencial, levando em consideração a coerência e a integridade do direito. É justamente por esta característica de previsibilidade nas decisões, típica da cultura Common Law, que o novo CPC está sendo tema de várias discussões a respeito da tendência cada vez mais clara por um sistema jurídico misto.

2 CONCEITOS, TÉCNICAS E SÚMULA VINCULANTE

2.1 Teoria dos Precedentes

A doutrina conceitua precedente como a decisão judicial tomada a partir de um caso concreto, cujo o ratio decidendi (razão de decidir) destes precedentes, ou seja, a hermenêutica utilizada naquele pronunciamento judicial- até porque desde o código de 1939 no parágrafo único do art. 118 já era estabelecido que  o juiz deveria indicar “os fatos e circunstâncias que motivaram o seu convencimento”- terá efeito vinculante, obrigando os juízes a seguirem a mesma interpretação em casos análogos, concretizando uma uniformização e, consequentemente segurança jurídica.

Este conceito tem origem na noção dos “stare decisis’’ (precedentes obrigatórios), e tem-se como exemplo de ratio decidendi a regra utilizada explicita ou implicitamente pelo juiz como base para justificar tal decisão. Além disso, para que seja possível o entendimento dos precedentes judiciais, faz-se necessário uma análise dos métodos que podem utilizados para identificar o ratio decidendi: “No sistema do common law, podem-se observar três teorias utilizadas para solucionar a questão, quais sejam: Teoria de Wambaugh, Teoria de Oliphant e a Teoria de Goodhart” (RAMOS, 2013)

A primeira teoria é considerada clássica (SOUZA, 2011), define ratio decidendi como a proposição fundamental para a decisão judicial, pois sem tal preposição o conteúdo da decisão seria alterado por completo, por isso era proposto um teste de alteração do conteúdo da premissa e, caso a decisão continuasse inalterada, aquela premissa não seria considerada ratio deciendi, mas mero obter. Já a teoria Oliphant consolida o entendimento que os fatos levados nos tribunais serão considerados estímulos a determinada decisão e a ratio decidendi seria o conjunto entre este estímulo e a resposta dada ao caso real. E a terceira teoria, chamada de Goodhart considera os fatos tidos como fundamentais pelo juiz que pronunciou o precedente e a decisão do juiz que teve como parâmetro estes fatos.

Existem também técnicas a serem observadas na teoria dos precedentes, de aplicação –buscam a estabilidade e uniformização do direito - ou o seu normal desenvolvimento, referente as técnicas de superação. A doutrina classifica a distinguishing como uma técnica de confronto, partindo-se da ideia de fatos relevantes nos casos em questão e o confronto entre eles, para que o sistema não seja a mera reprodução de fatos vinculantes, mas a flexibilização e adequação destes, tendo como primazia a justiça nas decisões. (ATAÍDE JUNIOR, 2012)

Em relação as técnicas que revogam precedentes, chamadas de técnica de superação, tem-se o overruling. (MARINONI, 2012) Essa técnica leva em consideração a perda de congruência social-negando proposições morais, por exemplo- e o a desarmonia sistêmica, partindo-se da premissa do direito como integralidade, ou seja, em harmonia com todo o ordenamento jurídico e suas alterações. Essa superação dos precedentes pode se configurar tanto no plano horizontal – quando o órgão revoga um precedente pronunciado por ele mesmo- como no vertical- quando um tribunal superior revoga um precedente de um órgão hierarquicamente inferior.

2.2 Relações entre Teoria dos Precedentes e a Súmula Vinculante

Com a Emenda n° 45 de 2004, surge a Súmula Vinculante, a qual foi posteriormente regulada pela lei n° 11.417/2006, como instituto que é influenciado pela Teoria dos Precedentes. A Súmula Vinculante, igualmente à Teoria dos Precedentes, tem caráter vinculante, possuindo certo traço de jurisprudência, a qual é formada por várias decisões no mesmo sentido. Porém, precedentes é diferente de jurisprudência. Primeiramente, analisa-se o aspecto da quantidade de decisões, pois, para que haja uma jurisprudência, é necessária uma pluralidade de decisões. Nos precedentes basta apenas uma decisão para a formação do mesmo.

O enunciado da Súmula Vinculante demonstra o entendimento do Tribunal Superior acerca de determinada matérias, que tem por finalidade a pacificação das matérias e uniformização do próprio órgão julgador. A mesma pode ser compreendida como um precedente vertical, o qual está englobada vários casos concretos similares e julgados no mesmo sentido.

Circunstâncias como essas passaram a exigir a racionalização e simplificação do processo decisório. Em uma realidade de litígios de massa, não é possível o apego às formas tradicionais de prestação artesanal de jurisdição. A súmula vinculante permite enunciação objetiva da tese jurídica a ser aplicada a todas as hipóteses que envolvam questão idêntica. Como consequência contribui para a celeridade e eficiência na administração da justiça, bem como para a redução do volume de recursos que chegam ao STF (BARROSO, 2011)

As súmulas vinculantes vêm com a finalidade de apaziguar a falta de vinculação dos precedentes, problema latente no sistema jurídico brasileiro. Pode-se afirmar que, talvez essa não seja a melhor solução para o controle difuso, visto que sua ratio decidendi é embaraçada pela abstração que a consiste, podendo acarretar em ineficácia na sua aplicação, a depender do caso. Contudo, a dificuldade do crescente descordo jurisprudencial é suavizado. Tem-se, assim, que somente com a normatização do stare decisis será provável dar coerência ao controle difuso de constitucionalidade, o que para alguns doutrinadores, inclusive, já está abrangido no texto constitucional.

Os precedentes judiciais que regem o enunciado de súmula vinculante serão considerados precedentes judiciais vinculantes também. Os precedentes fazem parte das hipóteses de modificação do enunciado da súmula, e é ele que produz o efeito vinculante, conforme previsto nos arts.103-A, §3°, da CF/1988 e 7°, caput e §1°, da Lei n° 11.417/2006.

3 TENDÊNCIA PARA A APROXIMAÇÃO DO CIVIL LAW E COMMOM LAW

3.1 Civil Law

 

Este sistema jurídico tem origem romano-germânica, onde a lei escrita é considerada a fonte primária do direito e, de forma secundária- quando esta for omissa- caberá a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Essa forma de executar o direito é consequência de um momento histórico marcado pelo absolutismo, onde o escopo da criação desse sistema era impedi-lo, limitando o poder do Estado e criando normas que deveriam ser seguidas sem possibilidade de desvio por interpretações hermenêuticas do texto legal.
 

Os países que compõem a família do sistema Romano-Germânico são também conhecidos como “países do direito escrito”. Essa denominação refere-se, particularmente, à lei escrita que é, em todos esses países, a fonte primária de direito, autoridade máxima para expressá-lo, primeiro objeto a ser pesquisado na busca do seu conhecimento. Não significa, entretanto, que a lei é a única fonte de direito do sistema Romano-Germânico. Há outras fontes que também expressam o conhecimento desse sistema legal. Todas as outras, no entanto, têm papel secundário. Isso significa que a lei deve ser a primeira fonte a ser consultada na tentativa de se achar o direito. Não o encontrando na lei, as fontes secundárias podem ser apresentadas para caracterizá-lo. (VIEIRA, 2007, p.63).

O Brasil é, via de regra, filiado a este sistema, onde os juízes de direito não possuem a liberdade de decidir arbitrariamente sobre os casos concretos, pois possuem uma lei positivada que deverá ser seguida como fonte primária. (VIEIRA, 2007).

3.2 Common Law

Este sistema teve origem nas cortes inglesas, onde a lei positivada não é mais considerada a fonte primária do direito, mas sim os casos já julgados que, obrigatoriamente, devem ser observados, pois são vinculantes. Por essa razão, alguns doutrinadores consideram que neste sistema, cabe ao judiciário – além da função de julgar- a elaboração de normas jurídicas, ou seja, uma função atípica de legislar.

O sistema legal da Common Law é o sistema praticado nos Estados Unidos da América (com exceção do Estado da Louisiana), na Inglaterra, no Canadá (com exceção da província do Quebec), na Austrália, na Índia e em outros países outrora colônias da coroa britânica. (VIEIRA, 2007, p.107).

Os juízes são garantidores dos direitos advindos de costumes e tradições da sociedade, sempre atentos aos precedentes e seguindo as normas constitucionais estabelecidas para os julgamentos futuros. Os tribunais/cortes assumem o papel de pronunciar “stare decisis’’ e os juízes, buscando a racionalização, estabilidade e uniformização, seguem os precedentes.

Os valores de igualidade eram garantindos pelo princípio “likes cases should be decides a like”, distribuindo a justiça através da “equity”, ou seja, acreditavam que a justiça seria alcançada através da isonomia nas decisões de casos idênticos.  

 

3.3 A estreita relação entre o civil law e o common law no Brasil

O Brasil, como já foi citado anteriormente, segue em regra a tradição do civil law, tutelando normas de forma genérica e abstrata. No entanto, a maioria da doutrina já vem considerando que o sistema jurídico brasileiro não pode ser enquadrado formalmente em um único sistema, já que possui características típicas do sistema Common law e, por este motivo, classifica o sistema brasileiro como misto.

Faz-se necessário, a priori, o entendimento da aproximação entre estes dois sistemas, afinal, ambos passam por transformações que causam discussões constantes entre as doutrinas. O Civil Law, por exemplo, está cada vez mais imputando aos juízes a liberdade de moldar a lei ao caso concreto, deixando de ser um mero reprodutor de normas infraconstitucionais positivadas e priorizando a concretização dos princípios e garantias fundamentais exigidos pela Carta Mor. 

Nos países do Common Law é comum o que classificam como precedentes obrigatórios, ou seja, possuem efeito vinculantes e independem da valoração que o juiz pode dar a determinado caso concreto, afinal é um caso idêntico a outro já julgado pela corte e, desta forma, deve seguir o precedente mesmo não concordando com aquele julgamento, o chamado “stare decisis et non quieta movere”. No Brasil, a súmula vinculante é o mecanismo que mais se assemelha a esta característica do Common Law.

Entretanto, alguns institutos utilizados no sistema jurídico brasileiro atual possuem eficácia obrigatória (vinculante) como é o caso, por exemplo, da decisão do STF proferida no controle difuso de constitucionalidade, da questão da repercução geral no recurso extraordinário, das súmulas vinculantes, entre outros. Tal fato demonstra que os sistemas não são mais puros e que estão se tornando híbridos, de forma que o civil law tem adotado institutos com características do common law e vice-versa. (RAMOS, 2013, [s/p])

A subordinação do juiz a lei positivada pelo poder legislativo nos casos concretos, estava gerando uma insegurança jurídica no Brasil, pois abria margem para diversas interpretações acerca da mesma lei em casos idênticos, ou seja, casos idênticos ao serem solucionados por juízes diferentes, poderiam resultar em julgamentos totalmente diferentes. Por este motivo, a súmula vinculante possui o escopo de dar segurança e previsibilidade aos julgamentos. 

Em ambos os casos há insegurança jurídica. Há insegurança quando o Poder Judiciário tem grande discricionariedade para decidir e dar significado ao conteúdo moral dos direitos fundamentais, assim como quando se imiscui em decisões políticas. Da mesma forma, decisões contrastantes de um mesmo Tribunal ou de Tribunais inferiores em relação aos Tribunais superiores também causam insegurança jurídica e instabilidade social.  (CASTRO; GONCALVES, 2013, [s/p]))

A partir desta ideia, é possível concluir que o Judiciário brasileiro, ao buscar atender a demanda da sociedade e solucionar os conflitos de uma forma justa e célere, não pode deixar de considerar o direito como uma integralidade, como afirma Dowkin (2007), pois é necessária uma análise do direito a partir do contexto histórico e cultural, adequando-o as necessidades daquela sociedade e equilibrando a insegurança jurídica que pode advir de ambas as tradições jurídicas. 

4 A TEORIA DOS PRECEDENTES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Novo Código de Processo Civil (NCPC), traz enunciados isolados e no capítulo XV, sobre a o assentamento da Teoria dos Precedentes Judiciais no Brasil. Lenio Luiz Streck aduz que um grande progresso do NCPC foi estabelecer a análise do contraditório e da fundamentação no desenvolvimento de todo precedente judicial construído em qualquer grau de jurisdição. Do mesmo modo, tal autor afirma que o NCPC está empenhado em estabelecer que os tribunais mantenham a higidez de sua jurisprudência, não sendo suficiente a garantia da estabilidade da jurisprudência, mas também sua coerência e integridade. Nesse sentido o NCPC em seu art. 926, prescreve que: ‘’Os tribunais devem uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, integra e coerente’’.

Declarados os precedentes, os tribunais disponibilizaram a sua publicidade, ordenando-os de acordo com a questão jurídica decidida, e propagando-os, preferencialmente, na internet, utilizando a rede mundial de computadores(art. 521, §2°, do NCPC). É a partir da publicidade que os precedentes judiciais passarão a causar seus efeitos. Os efeitos produzidos pelo precedente judicial, de acordo com o NCPC, podem ser: obrigatórios, impeditivos e permissivos de revisão de decisão ou da remessa necessária e persuasivos.

Delimitada a ratio decidente, que, ‘’ nos termos do NCPC, é determinada a partir dos motivos de fato e de direito, sendo que a súmula é uma técnica de externalizar esse conteúdo’’ (ZANETI JR, 2013-2014), os efeitos recaíram sobre a fundamentação adotada pela maioria do órgão colegiado. Feitos isso, deve-se observar se foi analisado o critério do obiter dictum. Entende-se por obter dictum,  todos os fundamentos que não conduziram à declaração da norma jurídica individual e que não desfrutará de eficácia vinculante.

Estando possibilitado para produzir efeitos, os precedentes poderão ser aplicados, conforme dispõe o art. 521, §5°, que regulamenta a técnica de confrontação, análise e aplicação do precedente judicial, chamada de distinguishing. Tal método é, segundo Cruz e Tucci, ‘’pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma’’.

            O precedente judicial não poderá ser utilizado quando o órgão julgador demonstrar através de fundamentações, que, o caso se trata de situação particular e que precisa de um tratamento singular. O NCPC, estabeleceu em seu texto (art. 521, §§ 6° a 11) sobre a modificação do precedente judicial e da jurisprudência a ele vinculadas. Tal situação é chamada de overrunling, no commom law. Compreende-se por overrunling, segundo Didier Jr:

 A técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente.  Trata-se de método em que os tribunais, depois da reavaliação dos fundamentos que levaram à formação de um precedente que ordinariamente se aplicaria ao caso em julgamento, decidem cancelar a fórmula anterior e atribuir uma interpretação, total ou parcialmente, diferente da antecedente

Como antes mencionado, para que seja modificado um precedente, deve-se observar o procedimento e fundamentar o porquê dessa modificação. A legislação estabelece três procedimentos, sendo eles: a) quando a matéria versar sobre alteração de tese jurídica balizada em precedentes judiciais e confirmada através de súmula (Lei n° 11.417/2006); b) procedimento previsto no regulamento interno do Tribunal que aplicará a modificação, quando se tratar de precedentes judiciais e sintetizados através de súmula; e c) procedimento incidental. Independentemente do procedimento a ser utilizado, a depender do caso concreto, os precedentes poderão ser rediscutidos e reexaminados, através de audiências, participação de órgãos, entidades e etc. O art. 521 do NCPC trouxe argumentos capazes de modificar o entendimento sedimentado, sendo eles: a) revogação ou modificação de norma em que se fundou a tese e; b) alteração econômica, política ou social referente à matéria decidida.

Compreendidas as questões que tange ao momento de formação, aplicação e modificação dos precedentes judiciais, analisaremos a sua classificação. O precedente poderá ser obrigatório, vinculante, normativo, impeditivo ou obstativo e permissivo, levando em consideração o Novo Código de Processo Civil.

Primeiramente, iremos abordar sobre os precedentes obrigatório, vinculante e normativo. Os mesmos dizem respeito à imposição que é feita aos Tribunais para a manutenção da estabilidade e uniformização das decisões, em razão da isonomia e da segurança jurídica que deve ser prestada. Ou seja, o NCPC, defende a padronização da jurisprudência, pois julgamentos distintos quando se tratar de um objetivo semelhante não deve ser admitido.

Conforme o novo CPC, são precedentes judiciais normativos: os precedentes do STF proferidos em controle concentrado de constitucionalidade; b) os precedentes judiciais que conduzem à edição de enunciado de súmula vinculante; c) os precedentes proferidos em incidente de assunção de competência; d) os precedentes proferidos em resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; e) os precedente judiciais que conduzem à edição de enunciados de súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; f) os precedentes do plenário do STF,

em controle difuso de constitucionalidade e; g) os precedentes da Corte Especial do STJ, em matéria infraconstitucional.

Constata-se que a todos os precedentes judiciais classificados como obrigatórios, foi taxativamente conferida eficácia normativa pelo novo CPC. A novidade trazida versa sobre precedente judicial obrigatório composto no âmbito do incidente de resolução de demandas repetitivas. Os precedentes judiciais obrigatórios estão sujeito à eficácia horizontal, abarcando os juízes e tribunais.

Alcançados os pontos que trazem sobre classificação dos precedentes, adentraremos na última categorização, denominado: precedentes judiciais impeditivos ou obstativos e permissivos no novo CPC. Os precedentes judiciais impeditivos são vinculantes, que tem por objetivo o impedimento da apreciação da demanda, a revisão das decisões ou a remessa necessária. Já os precedentes judiciais permissivos, que também são vinculantes, garantem a apreciação da demanda, revisão das decisões ou a remessa necessária.

Os modos de formação e aplicação que prestigiam os precedentes judiciais e, consequentemente, a celeridade processual, a isonomia e a segurança jurídica, devem servir como um instrumento de progresso no processual civil brasileiro. A finalidade dos precedentes judiciais não é limitar a atuação e competência dos juízes e tribunais pátrios.  O procedimento da justiça deve estar aberto ao diálogo e possibilidade de mudanças para melhor, buscando um ordenamento cada vez mais coerente.

A função da teoria dos precedentes é da um direcionamento aos órgãos integrantes do Poder Judiciário, tais precedentes não são imutáveis, podendo ser passíveis de alteração a qualquer tempo, quando for necessário. O novo Código de Processo Civil trás isso com muita clareza, como uma forma de melhorar os julgamento e facilitar na uniformização das decisões.

 5 CONCLUSÃO

A Teoria dos Precedentes é um instrumento muito utilizado nos dias de hoje, devido à quantidade de demanda que o Poder Judiciário tem. A criação de tais precedentes é formada acerca da análise de caso concreto, e as aplicações em demais circunstancias, produzindo assim, um efeito vinculativo. A mesma tem sua origem o common law no que tange ao balizamento desse julgamento. Já o Brasil é integrado ao sistema do Civil Law, onde a lei escrita é tida como fonte majoritária do direito, e quando houver lacunas, poderá ser utilizada a analogia.

Foram trazidos conceitos básicos da Teoria dos Precedentes judiciais, efeitos e sua classificação. Entendeu-se também que, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer decisão pode ser entendida como precedente independente do caráter de pluralidade de julgados – como no caso da Súmula Vinculante- e da eficácia produzida.

Compreendeu-se também que, a Teoria dos Precedentes não é algo moderno, pois o mesmo já vem sido integrado desde a Emenda n° 45 de 2004 com o surgimento das Súmulas Vinculantes, que é classificado como precedente obrigatório.

Foi demonstrado ao decorrer do trabalho, diversos conceitos fundamentais referente à Teoria dos Precedentes. Cabe-nos afirmar que tais conceitos foram inseridos ao Novo Código de Processo Civil. Por fim, concluímos que a teoria mencionada muito contribui para a segurança jurídica, celeridade e desacumulo do Poder Judiciário, pois a utilização de tais precedentes facilitam no julgamentos das demandas.

REFERÊNCIAS

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