Simplício e a miopia moral: crítica ao pensamento neoconstitucional de Miguel Carbonell

SÉRGIO RICARDO DE FREITAS CRUZ[1]

Simplício e a miopia moral: crítica ao pensamento neoconstitucional de

 Miguel Carbonell

Simplício[2] e a miopia moral: crítica ao pensamento neoconstitucional de

 Miguel Carbonell

Introdução:

Miguel Carbonell[3], ilustre e renomado jurista mexicano, que é um divulgador do que se chama neoconstitucionalismo e que se apresenta como uma via alternativa, uma terceira via, diz ele pro persona , frente ao arcabouço jurídico e dogmático que o Direito alcançou nesse início de século XXI.

Carbonell se assemelha a Ferdinand Lassale (1825-1864) em um ponto: sua análise da mobilidade social[4] e das questões do homem inserido em uma comunidade, sejam assistidos por uma constituição que a práxis seja o agente propulsor das normas constitucionais, apenas nesse ponto.

Distante no tempo e na ideologia, uma vez que Lassale flertou com o marxismo, Carbonell propõe uma nova análise da constituição, especialmente no tocante aos chamados “direitos fundamentais”.

O campo de pesquisa visual, Weltanschauung de Carbonell é a América Latina e a chamada redemocratização que vários países passaram na década de 1990, entre eles, Argentina, Brasil, Chile, ainda países da América central.  Sua consideração ou ponto de análise é basicamente o que nós no Brasil vislumbramos no artigo 5º da Norma Maior de 1988.

1. Teoria

O autor mexicano vislumbra uma nova visão constitucional quando por exemplo, o sistema de distribuição de medicamentos realizado no Brasil e preceituado na Constituição brasileira. Aliás, pouco fala no artigo analisado, o autor sobre o Brasil.

Uma tomada de consciência pelo povo latino-americano é elogiada à página 156 do artigo de Carbonell. Certa transposição de idéias, digamos melhor, uma força teórica, é utilizada para sustentar tal argumento.  Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luis Roberto Barroso, Gustavo Zagrebelsky, Paolo Comanducci entre outros, fazem uma miscelânea de matizes e pensamentos distantes no espaço e realidades sociais.

O caso alemão não parece possível de aplicação em termos de doutrina que ficou alicerçada no pós-guerra. Alemanha, Itália e França representam no Direito, países de uma tradição política e jurídica inigualáveis. Aqui não citamos a Inglaterra em decorrência do seu sistema jurídico diferenciado dos mencionados.

Falar em efetividade dos direitos humanos e sua aplicação por via constitucional parece revestir a constituição de uma medida de força e não de consciência amadurecida. Pensadores como Bobbio, Häberle, Gadamer, mesmo Gustav Radbruch pensaram suas realidades e as contradições que seus países sofreram, caso concreto. Daí uma escola hermenêutica filosófica crítica do Direito na qual se inserem por exemplo, os franceses Emmanuel Lévinas e Jacques Derrida.

A teoria de um neoconstitucionalismo de Carbonell se aproxima àquilo que Konrad Hesse chama de “Vontade de constituição” e que campeou pela América do Sul e América Central nos de 1980 e 1990. O Brasil, chegou à sua 8ª constituição e Carbonell mesmo, não a cita como modelo, cita antes a do México, Colômbia, Costa Rica entre outras.  Em dados momentos o texto critica a sua própria essência, a saber, os direitos humanos, caso complexo que na pós-ditadura brasileira, deixou marcas indeléveis com a Lei 6.683/79 e os casos de desaparecimentos forçados.

Uma centralização do pensamento teórico em conquistas sociais que nos foram tiradas pelo arbítrio, se aproxima do eterno dilema do Legislador transformar direitos básicos e fundamentais em “Standards” de políticas públicas, é o que se depreende do texto em seu teor.

1. Utopia    

A sociedade hodierna é marcada pela celeridade, moderno hoje, clássico amanhã. Ao falarmos de constituição e direitos fundamentais é sempre cabível uma boa prudência sobre o que realmente utilizaremos como suporte teórico. Immanuel Kant surge com seu princípio da “dignidade da pessoa humana”, sendo princípio, há o aspecto axiológico e deontológico que em política se resolve melhor que em Direito.

Ao pensarmos Kant lembramo-nos de Hans Kelsen, mutatis mutandis, esse elabora uma teoria jurídica que se aproxima do “imperativo categórico” kantiano. Há questões de valor e moral que estão presentes no pensamento de Kant e que repercutem em Kelsen e Carl Schmitt, por exemplo.

Necessário se faz uma análise hermenêutica abalizada sem uma nova hermenêutica, sem recorrermos a uma nova doutrina constitucional. Ora, colocamos no capítulo 5º e inciso XXIII a questão da função social da propriedade. Eros Grau chama esse inciso de “inciso Léon Duguit”, todavia, lá insculpido, nada sabemos sobre a extensão do sentido dessa função social da propriedade. Teremos nós, 200 milhões de brasileiros, direito à casa própria?  A Carta Maior reza em seu artigo 197 o seguinte:

  Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.   http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm (08/08/2017-21h23).

 

A questão é delgada, pois a “vontade de constituição”, torna inviável aquilo que de fato é direito, todavia, uma vez positivado, depõe contra o próprio judiciário que ficou em um limbo aberto pelo Poder Constituinte, é preciso buscar esse direito. Teremos que positivar todos os direitos? Essa é uma questão a se pensar.

 

CONCLUSÃO

 

Torna-se óbvio que os direitos fundamentais precisam e devem ser respeitados e de fato não serem “uma folha de papel”. A questão da América Latina é ímpar frente ao pensamento eurocêntrico, somos colônias livres do domínio político, todavia, nos aguilhoamos às idéias que nos chegam da Europa com muita facilidade.

O trabalho de Miguel Carbonell é um ponto para reflexão das condições que vivemos, desde o México até o Uruguai. O constitucionalismo parece, reafirmo, parece que se assentou muito bem no Estados Unidos da América que passa pela fragrância do Common Law, não é um sistema perfeito, todavia.

O México e sua emblemática Constituição de 05 de fevereiro de 1917, parece-me um pouco com o personagem de Manuel de Macedo, esquece-se de que seu vizinho rico lhe impõe fronteiras que “El Pueblo” não quer enxergar. Há problemas pontuais sérios como o tráfico de drogas e a economia. Ser míope fisicamente não é um pecado, moralmente, se aplicarmos Carbonell, caberá o juízo de ponderação e se assim o fizermos, as críticas sob o neoconstitucionalismo podem ser desproporcionais.

Sérgio Ricardo de Freitas Cruz.