SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS

AUTOR: DIOGO FIGUEIRÊDO SIQUEIRA

CO-AUTOR(a) : ANA CAROLINA SANTOS SUCUPIRA

CO-AUTOR(a): ISAAC FIGUEIRÊDO SIQUEIRA

RESUMO

            O presente artigo tem como finalidade estudar o regime jurídico de bens, focando no regime da separação obrigatória. É um tema de muita relevância, pois são inúmeros aqueles que procuram o poder judiciário a fim de alterar o regime jurídico de bens vigente desde a celebração do casamento.

            Assim questionar a possibilidade de mudança no regime de bens estabelecido entre os cônjuges, seria uma solução para diversas lides levadas aos tribunais.

            O objetivo é demostrar se o legislador ao instituir as regras relativas ao regime de bens no artigo 1.641, do código civil de 2002, permite que mudanças sejam feitas com relação a esses regimes jurídicos.

            Dessa forma no primeiro capítulo será feito um breve histórico do casamento e algumas espécies de matrimônio que existiram em nosso país, antes de chegarmos a forma como hoje é realizado.

            No segundo capítulo, tratará dos quatro regimes matrimonias de bens adotados pelo código civil de 2002, conceituando cada regime os principais aspectos do que tratam.

            No terceiro capítulo, estudar-se-á o conceito de separação obrigatória e sua possível flexibilização frente a evolução da sociedade. Em seguida buscaremos demonstrar a possibilidade de mudança do regime de bens na separação obrigatória, no qual hoje, não há discricionariedade aqueles que se inserem nas causas suspensivas, aos maiores de 70 anos e aqueles que precisam de suprimento judicial para casar.

 

NOÇÕES GERAIS

                O casamento é um dos institutos jurídico mais importante. É certo que a família antecedeu o casamento, isso ocorreu pela necessidade humana de procriar, o ser humano busca a sua perpetuação e consegue esta através da formação de uma família.

            No Brasil colônia, existia as seguintes modalidades de casamento: o casamento católico, realizado de acordo com os princípios da igreja, o casamento misto, que seria aquele realizado entre católicos e não católicos e aquele casamento que unia pessoas de seitas diferentes.

            A princípio o matrimônio no Brasil, obedecia unicamente a legislação canônica, através de decretos, com observância das disposições do concílio de trento sobre o matrimônio.

            Posteriormente em 11 de setembro de 1861, a lei 1.144, institui a obrigatoriedade do casamento civil entre os não católicos e facultou este entre nubentes quando um fosse acatólico e outro católico, retirando a exclusividade do casamento religioso, fazendo com que outras religiões tivessem seu matrimônio reconhecido pelo estado.

            Mais adiante em 1934, o casamento canônico deixou de possuir valor jurídico, então surgiram duas realidades o casamento religioso e o civil e o povo passou a casar duas vezes, sob as duas jurisdições, igreja e estado. Dessa poderia o casamento religioso ter efeito civil, desde que obedecesse  requisitos civis no processo de habilitação dos nubentes.

            A vigente constituição, embora confirme a liberdade religiosa e o direito ao casamento, é necessário cumprir-se alguns requisitos, tratados pelo código civil.

O código civil, de 2002, estabelece normas que disciplinam o casamento que vai desde o processo de habilitação até a dissolução do matrimônio.

Diante de todos esses fatos, o contrato que une duas pessoas, passou por inúmeras modificações, acompanhado as mudanças na sociedade. Uma delas importantes de ressaltar é a dissolução desse contrato, pois antes a lei previa a separação de corpos. O casal poderia se separar diante de algumas situações como adultério, abandono voluntário do domicílio conjugal por dois anos contínuos, injúria grave ou pelo mútuo consentimento dos cônjuges, mas o casamento não era desfeito.

            A figura do desquite, foi inserido no código civil de 1916, marcando uma nova figura frente a dissolução do casamento, após 61 anos através de emenda constitucional foi criado o divórcio que possui como requisito separação judicial há mais de 5 anos ou separação de fato a mais de sete.  

            Com o advento da constituição de 1988, houve mudanças tanto em relação a dissolução do matrimônio, como também foi ampliado o conceito de família, passando a reconhecer estruturas familiares diversas daquelas tidas como “tradicionais”.

De acordo com o posicionamento da doutrinadora Maria Helena Diniz, o casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter auxilio mutuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma origem.

            Existem algumas correntes sobre a natureza jurídica do casamento, que são: contratual, institucional e mista. A teoria contratualista, diz que o casamento é um contrato, pois através dele ocorre o reconhecimento de uma união rodeada de interesse patrimonial e econômico, que geram direitos e obrigações para os cônjuges.  Já a teoria institucionalista, é defendida por aqueles que acreditam não ser o casamento, apenas ligado ao patrimônio, pois nele se encontra o afeto marital. A terceira teoria é a mista, corrente majoritária, que defende o casamento como instituto datado de fins patrimoniais, econômico e afetivo.

            Esta última teoria, mista, é mais aceita por o inegável fato do casamento ser realizado através de contrato, regido por normas cogentes, de ordem pública, porém sem deixar de possuir caráter institucional.

Dos regimes jurídicos

 

            O ordenamento jurídico pátrio, apresenta quatro tipos de regimes de bens, quais sejam: o da comunhão universal, comunhão parcial, separação obrigatória e participação final nos aquestos

            Tratando do regime da comunhão universal de bens, todos os bens do casal adquiridos antes ou depois do casamento comunicam-se, existe uma pequena possibilidade de não haver comunicação, ou seja, naqueles casos expressos por lei e pela vontade dos nubentes expressa no pacto antenupcial.

             Carlos Roberto Gonçalves, conceitua comunhão universal:

Aquela em que se comunica todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei, ou pela vontade dos nubentes, expressa em convecção antenupcial. (GONÇALVES, 2008, p.430).

            É importante salientar, que nesse regime jurídico além de todos os bens já adquiridos e os futuros se comunicarem, as dívidas também tonam-se de ambos, assim os cônjuges passam a ser condôminos.

            O segundo regime a ser falado é o da comunhão parcial de bens, sob essa ordem a comunhão é limitada, atingindo os bens adquiridos durante a constância do casamento. Para o nosso ordenamento jurídico esse é o regime legal, aplicado nos casos onde não houver convecção diversa por meio de pacto antenupcial. 

            Silvio Rodriguez expõe o seguinte conceito sobre comunhão parcial de bens:

Aquela em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como doações e sucessões, e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. (RODRIGUEZ, 2007, p.178).

            Podemos observar no código civil de 2002, o estabelecido a esse regime. No artigo 1.158 do cc/2002, diz que a comunicabilidade dos bens ocorre a partir da aquisição de bens após o casamento. Através do regime legal, também se comunicam os bens adquiridos por fato fortuito, herança, doação, benfeitorias fixadas em bens de ambos os cônjuges.

            Passando a tratar da separação de bens, matéria a ser tratada no  presente trabalho, podemos afirmar que este divide-se em dois tipos: convencional e obrigatória.

A separação convencional, é aquela decorrente de pacto antenupcial, dessa forma se depreende que cada um dos cônjuges mantém a total propriedade dos seus bens, porém o código civil nos artigos 1.568 e 1.688 assevera:

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

            A separação obrigatória, é tema controverso, pois sucede da lei e não da vontade das partes, limitando a liberdade individual do ser humano.        

            O artigo 1.641, c/c 2002, trata dos obrigatoriamente submetidos a esse regime, dispondo da seguinte forma:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

            Esse regime não é adotado com muita frequência, mas os cônjuges através deste, resguardam os bens adquiridos antes e durante o matrimônio, assim como também são responsáveis pelas dívidas adquiridas antes e durante o casamento.

DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS

 

As hipóteses de separação obrigatória de bens estão tipificadas no artigo 1.641, do código civil de 2002.

            As causa suspensivas disciplinadas, que pode ser chamado de impedimento suspensivo ou proibitivo, não dissolve nem anula o casamento, somente ocasiona restrições impostas em lei.

            Essas causas visam fazer com o que o casamento não se realize, por não ser adequado e não obedecer a norma de caráter impositivo, sem o anular.                     O artigo 1.523, do CC/2002 aponta quais as causas suspensivas, quais sejam:

Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

            Assim, deduz-se, então, que inexistindo causa ou motivo que tenha obrigado os cônjuges a optarem pelo regime de separação de bens, possuem o direito de litigar pela modificação de regime o qual tenha sido realizado o matrimônio.

            Para os maiores de 60 anos, encontram-se no rol taxativo do artigo 1.641 do CC/2002, tem-se sua autonomia da vontade restringida pelo fator da idade. Essa norma, limita o direito individual, e põe em dúvida a capacidade de discernimento do maior de 60 anos,  ferindo assim, o princípio da dignidade da pessoa humana, amplamente defendido pela Constituição Federal de 1988.

            Alguns doutrinadores questionam se é correto retirar da pessoa maior de 60 anos de idade, o seu direito de escolha, impedindo que este venha a optar por outros regimes jurídicos de bens, alegando que essa é uma proteção aos seus bens.

            Essa vedação parte de uma premissa equivocada, de que aquele que casar com pessoa maior de 60 anos, em idades desiguais, ocorrerá sempre pela cobiça econômica.

            Outro fator a ser exposto, é que dessa forma o legislador promoveu aos maiores de 60 anos a qualidade de incapaz, o que fere amplamente o princípio da dignidade humana e a liberdade de vontades.

            Nesse sentido dispõe a Magna Carta:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

           

                Desse modo, os direitos constitucionais da igualdade jurídica, são feridos, quando do seguimento desse instituto.

            Ainda encontram-se nesse rol aqueles que precisam de autorização judicial dos pais para casar ou suprimento judicial dado pelo juiz. Ainda que exista suprimento e seja concedida a execução do matrimônio, este só será realizado sob a égide do regime da separação obrigatória de bens.

            As pessoas que precisam de autorização judicial para casar são aquelas entre 16 e 18anos, que apesar de apresentarem idade núbil, não completaram a maioridade civil.

            Seria justo para os consortes, que estes pudessem escolher o regime de bens adotado no seu casamento, o que posteriormente, quando do suprimento da restrição este pudesse ser alterado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988, com alterações. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de Edições Técnicas, 2006.

CANUTO, Érica Verícia de Oliveira. Mutabilidade do regime patrimonial de bens no casamento e na união estável: conflito de normas. Revista brasileira de direito de família-IBDFAM, v.5, n.22. Porto Alegre: Síntese: fev/mar., 2004.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007

PELUSO, Cezar (Coord.). Código Civil Comentado. Barueri: Manole, 2009.

TARTUCE, Fernanda. TARTUCE, Flávio. Lei nº 11.441/2007: diálogos entre Direito Civil e Direito Processual Civil quanto à separação e ao divórcio extrajudiciais.