Responsabilidade trabalhista em decorrência da terceirização

1º CHECK DO PAPER

CURSO DE DIREITO – 7º PERÍODO

 

DISCIPLINA: DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

 

PROF: HÉLIO BITTENCOURT

 

TEMA: A terceirização da mão-de-obra no Direito do Trabalho brasileiro: avanço ou

retrocesso para o trabalhador?

DISCENTES: David de Sousa Brito, Lysia Maria Castro Soares

1 DELIMITAÇÃO DO TEMA

 

Responsabilidade trabalhista em decorrência da terceirização

 

2 CONSTRUÇÃO DO PROBLEMA

 

Instrumentos como a terceirização são pensados para a melhoria das finanças com finalidade de lucro excessivo do negócio. Do outro lado da situação, desproporcional ao lucro,encontra-se o trabalhador terceirizado, na maioria das vezes em má situação. A prática daterceirização gera uma relação trabalhista triangular, onde são as partes o tomador de serviços,o prestador de serviços e o trabalhador terceirizado. Parte dos estudiosos da economia e amaioria dos empresários acreditam que o Direito do Trabalho funciona como estorvo para oavanço econômico, daí o surgimento da terceirização como forma de driblar a legislação quetutela o trabalho. A prática da terceirização é bastante viável para a empresa, tendo em vistaque há a contratação do serviço terceirizado e não de quem realiza o serviço, ou seja, nãoexiste aparente vínculo entre o tomador e a mão-de-obra, fazendo com que o empreendedortenha mais lucro dispensando protocolos trabalhistas e elevando a produtividade, haja vistaque a empresa poderá se concentrar apenas na sua atividade fim, livrando-se das atividades-meio. O instrumento da terceirização tem se mostrado cada vez mais presente no cenáriomercantil brasileiro, portanto, se fez necessário instrumentos que a regularizem, nesseseguimento surgiu a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que por ora coordena etraz limites para a situação da terceirização no Brasil. Ainda que tal súmula tente conter osperigos da terceirização, na mesma proporção ela surge como legitimadora do fenômeno. Paraque se legitime algum direito é imprescindível a sua democratização. Diante disso, a pesquisa

busca compreender de quem é a responsabilidade civil nos casos de desamparo aotrabalhador, levando em consideração os inúmeros pontos negativos diante dos escassospontos positivos nessa situação.

3 HIPÓTESES

Tendo em vista a impossibilidade de proibição da terceirização, a solução poderia ser a

responsabilidade indireta do tomador através da máxima onerosidade da prática em pauta.

Enquanto não há respostas prontas no que cerne o Projeto de Lei n. 4.330-I de 2004, aposta-sena reinterpretação da Súmula nº 331 além de considerar a possibilidade da solidariedade na

responsabilidade.

4 JUSTIFICATIVA

 

A priori, deve-se considerar o conceito de terceirização para os doutrinadores

brasileiros. Para Maurício Delgado Godinho1“terceirização resulta de neologismo oriundo dapalavra terceiro, não do ponto de vista jurídico, mas compreendido como intermediário,interveniente, que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes”. (Curso de Direito do Trabalho p.429); Amauri Mascaro do Nascimento“define o fenômeno sob análise como o processo dedescentralização das atividades da empresa no sentido de desconcentrá-las para que sejamdesempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de ummodo unificado numa só instituição”.

 

É pertinente diferenciar os tipos de terceirização para que se interprete melhor a súmula 331 do TST e para que se entenda as pretensões do Projeto de Lei n. 4.330-I de 2004.Ives Gandra Martins Filho (2007) nomeia uma das formas de terceirização de locação de-mão-obra, há uma transferência de mão-de-obra da empresa secundária à principal, o autorfrisa que o equipamento utilizado é do tomador. A outra forma é chamada de prestação deserviços, consiste no “deslocamento de parte da atividade produtiva para a empresasecundária, que presta os serviços principal com seu próprio pessoal e equipamento,transferindo-lhe o produto concluído”. Destas categorias a locação de-mão-obra é a que maisagrega efeitos na relação de trabalho, mas isso não faz com que fraudes ocorram namodalidade de prestação de serviços.

 

Esse tema se torna pertinente na mesma proporção que a terceirização é cogitadaentre os empresários ou o Estado. O polo mais fraco é claramente o da mão-de-obra, que sedissipa toda vez que se submete a esse triplo vínculo empregatício. É importante apresentar asconsequências dessa prática, bem como sua possível solução.

5 OBJETIVOS

5.1 Geral

 

Apreciar todos os conceitos que envolvem a terceirização e sua responsabilidadecivil.

5.2 Específicos

Mostrar os dispositivos já existentes e em processo de criação que regulamentama terceirização;

Enfatizar as consequências da terceirização;

Apontar as resoluções existentes a respeito da responsabilidade.

 

6 REFERENCIAL TEÓRICO

6.1 Da responsabilidade do tomador de serviço

 

Segundo essa perspectiva, somente a empresa tomadora se responsabilizaria totale diretamente pelos encargos trabalhistas provenientes da relação trilateral de trabalho, por sera beneficiária dos serviços prestados. É defendida por aqueles que pensam ser intermediaçãodo prestador de serviços apenas uma forma de fraudar os direitos dos trabalhadores e diminuiros custos da mão-de-obra, consubstanciando-se em ato ilícito. (AGNOLETTO, p.47, 2011).

O Código Civil de 2002 trouxe uma nova abordagem para responsabilidade,totalmente diferente do Código Civil anterior, estabelecendo a responsabilidade objetiva esolidária do comitente (tomador de serviços). Dessa forma, hoje não é mais exigida acomprovação de que o comitente agiu com dolo ou culpa, a fim de se estabelecer a suaresponsabilidade pelos atos de seus prepostos. (VELLOSO, p.4, 2015)

[...] o novo Código Civil consagrou a responsabilidade objetiva, independente daideia de culpa, dos empregadores e comitentes pelos atos de seus empregados,serviçais e prepostos (artigo 933), afastando qualquer dúvida que ainda pudesseexistir sobre o assunto e tornando prejudicada a Súmula 341 do Supremo TribunalFederal, que se referia ainda à culpa presumida dos referidos responsáveis.(GONÇALVES apud VELLOSO, p.4, 2015).

 

Da aplicação dessa responsabilização exclusiva ao tomador nos casos em que hádesvirtuação da finalidade cooperativa. Quando da organização associativa for regulamenteinstituída, mas ainda assim utilizada como mera intermediadora de mão-de-obra a tomadoradeve ser unicamente responsável pelo pagamento das verbas postuladas em juízo, uma vezque a responsabilização do próprio trabalhador, já que dela é sócio. (AGNOLETTO, p.47,2011).

 

O Direito do Trabalho não possui definição própria sobre o tema, aplicando-se,por força do parágrafo único do art. 8° d CLT, o disciplinado pelo Código Civil de 2002. Oart. 264 desse diploma define que há solidariedade quando, na mesma obrigação, hámultiplicidade de credores ou devedores, cada um com direito, ou obrigação, à totalidade dadívida. Tem ela caráter excepcional, pois, conforme art. 265, não se pode presumi-la,resultando da lei ou da vontade das partes. A solidariedade é ativa quando há concurso decredores, de forma que cada um deles pode exigir o cumprimento integral da prestação(art.267, CC/2002). (AGNOLETTO, p.48, 2011).

Há solidariedade quando exista pluralidade de credores ou de devedores, sendoque cada credor tem direito à dívida toda e cada devedor é responsável por toda a dívida. Nostermos do art. 896, do Código Civil, a solidariedade ou é convencional ou decorre de lei. Noque se refere à solidariedade passiva, que nos interessa mais de perto, no entanto, temganhado força entre os doutrinadores a noção que admite a presunção da solidariedade, parasatisfação mais eficiente da obrigação, como se dá em outros países 9, muito embora tal noçãoainda não tenha sido incorporada pelo nosso ordenamento. O En. 331, do Eg. TST, alude auma responsabilidade subsidiária. O termo, data venia , é infeliz. Quando há pluralidade dedevedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dívida, se está diante da hipótese desolidariedade, instituto jurídico que traduz tal situação. Quando a sentença reconhece aresponsabilidade do tomador dos serviços, a sua responsabilidade, perante a Justiça doTrabalho, é por toda a dívida declarada e não por parte dela 10. Há, portanto, uma hipótese desolidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador etomador) a totalidade da dívida. (MAIOR, 20[?], p.2).

 

No âmbito das relações externas, o credor tem o direito de exigir e receber, dequalquer dos devedores, o pagamento parcial ou total do débito. No entanto, a prestação porparte do devedor não pode ser feita em parte, devedor este pagar integralmente o que écobrado. Se o pagamento for parcial, os demais devedores continuam solidariamenteresponsáveis pelo pagamento do restante. O ajuizamento de demanda pelo credor em face deum ou alguns dos devedores não implica renúncia da solidariedade (art. 275 e parágrafoúnico, CC/2002). (AGNOLETTO, p.49, 2011).

 

Há situações em que o ordenamento jurídico atribui à responsabilidade civil aalguém por dano que não foi causado diretamente por ele, mas por um terceiro com quem temalguma espécie de relação jurídica. Nesse diapasão, conforme visto, o prestador de serviçosterceirizados caracteriza-se como um preposto do tomador para a consecução de determinada atividade. Assim, fica evidente que a análise da responsabilidade do tomador dos serviçosperpassa o estudo da legislação civil. Nesse sentido, o Código Civil de 2002, em seu artigo932, III, estabelece que: “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: [...] III – oempregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício dotrabalho que lhes competir, ou em razão dele; [...]”.(VELLOSO, p.5, 2015)

O art. 933 do mencionado diploma legislativo, por sua vez, dispõe que “Aspessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de suaparte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”.

 

Para que possa se cogitar de responsabilidade subsidiaria da tomadora de serviços,a terceirização deve ser lícita. Pois, nos casos de terceirização ilícita, como vimos, a empresaprestadora e a tomadora são responsabilizadas solidariamente pelos créditos oriundos docontrato de trabalho. Não há, ademais, formação de vínculo de emprego do trabalhadordiretamente com o tomador, uma vez que inexistente fraude à incidência dos preceitostrabalhistas. É a forma de garantir o adimplemento das obrigações trabalhistas(AGNOLETTO, p.53, 2011).

 

6.2 Análise da súmula 331do TST com base na relação trilateral entre as partesA priori, a Súmula 331 dispõe em seuincisoIque: “A contratação detrabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com otomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).” éimportante ressaltar que a mera contratação nesses quesitos não configuraria fraude, pois devehaver a intenção de lesar as leis trabalhistas. Nos casos onde houver este tipo de desventura,deve-se demonstrar os elementos que comprovem a relação de emprego, acionando oprincípio da primazia da realidade, que preconiza a superioridade dos fatos perante osdocumentos.

 

O inciso III da súmula 331 versa sobre os serviços de conservação e limpeza,vigilância e especializados, especificamente no que tange a utilização de contrato deterceirização nesses serviços. O dispositivo diz que Não forma vínculo de emprego com otomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e deconservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados aatividade-meiodotomador, desde que inexistente apessoalidadeeasubordinaçãodireta”. Com base nesteinciso, aloca-se o seguinte julgado:

 

EMPRESA DE TELEFONIA CELULAR – TRABALHO EM CALL CENTER–ATIVIDADE-FIM – TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITARECONHECIMENTO DOVÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOSSERVIÇOS –A prestação de serviços do trabalhador perante a tomadora, nodesempenho de tarefas ligadas à atividade essencial da empresa, em hipótese distintade labor temporário ou de misteres de vigilância, conservação e limpeza, conduz àilegalidade da contratação. Nesta hipótese, é de se reconhecer a formação de vínculoempregatício diretamente com a tomadora- No caso, a concessionária de telefoniamóvel BCP S.A- Real beneficiária da força de trabalho despendida pelo obreiro,atendente de call center. Aplicação da diretriz da súmula 331, I e III, do ColendoTribunal Superior do Trabalho. Recurso ordinário autoral a que se dá provimento,neste aspecto.” (TRT 6ª R. – RO 01042-2007-013-06-00-6 – 2ª T– Relª JuízaDinah Figueirêdo Bernardo – J. 09.07.2008)

 

Discute-se muito a respeito das características da pessoalidade e subordinaçãodireta nas relações em discussão, pois são caracterizadoras de uma relação de emprego. Seuma suposta relação de terceirização que já contenha os quesitos da onerosidade, alteridade habitualidade for somada a essas características, teremos uma relação empregatícia, eterceirização ilícita com base nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT.

7 METODOLOGIA

Numa perspectiva procedimental, a pesquisa caracteriza-se como teórica ou

bibliográfica e documental.

 

REFERÊNCIAS

AGNOLETTO, Mariana. A terceirização e a responsabilidade trabalhista do tomador de

serviços. UFRGS. 2011. Disponível em:<

http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/36492/000817384.pdf?sequence=1>.

Acesso em: 04 Set.2016

GODINHO, Maurício Delgado.Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:Ltr, 2007.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Implicações da terceirização no processo do trabalho:

legitimidade, condenação solidária ou subsidiária e intervenção de terceiros.

AMDJUS.Revista Justiça do Trabalho. 20[?]. Disponível em:<

http://www.amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/320.htm>. Acesso em: 04 de set. de 2016.

MARTINS FILHO,Ives Gandra da Silva.Manual Esquemático de Direito e Processo do

Trabalho. 15ª ed. São Paulo:Saraiva,2007.

VELLOSO, Catarina Coelho.A responsabilidade da tomadora de serviços por créditos

trabalhistas decorrentes da terceirização. ConteudoJuridico, Brasilia-DF: 18 abr. 2015.

Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.53246&seo=1>.

Acesso em: 05 set. 2016.