RESPONSABILIDADE E IMPUTAÇÃO PENAL DO CRIME DE CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR.

RESPONSABILIDADE E IMPUTAÇÃO PENAL DO CRIME DE CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR.
Cleopas Isaias
  Eva Pedrosa
Maura Bordalo4
 
Sumario:Introdução; 1 Responsabilidade Penal; 2 Artigo 135- A condicionamento ao atendimento Médico Hospitalar; 3 Responsabilidade atribuída ao agente praticante do delito quanto ao tipo de crime; 4 Imputação penal ao agente do crime de condicionamento medica hospitalar; Conclusão; Referencias.

RESUMO
Este trabalho realizará uma analise do artigo 135-A, sob nomen juris “condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial”, o artigo foi criado pela Lei n. 12.653, de 28 de maio de 2012, com o intuito de impedir o condicionamento de atendimento médico de urgência à assinatura de cheque caução ou nota promissória. Este artigo pretende abrangeros tipos penais do crime, os sujeitos que podem praticá-lo, a responsabilidade penal do agente que condiciona o atendimento médico hospitalar.
Palavra- chave:Omissão de Socorro; Responsabilidade Penal; Condicionamento Médico;

INTRODUÇÃO
A convivência em sociedade implica a todos os cidadãos direitos e deveres, além do convívio social ser importante, precisamos ter em mente o dever moral de solidariedade, com base nisso, a normatização de alguns deveres se torna fundamental para uma boa convivência. O projeto de lei nº 3331/12, que buscava a inclusão do artigo 135-A no rol de deveres positivados, entrou em vigência no dia 29 de maio de 2012 e é justamente mais uma norma jurídica que devemos cumprir. Este trabalho pretende analisar com a ajuda de livros e artigo científicos a prática do condicionamento do atendimento médico hospitalar de urgência à assinatura de cheque caução, notas promissórias, formulários administrativosou qualquer garantia prévia de pagamento.
A responsabilidade penal dos sujeitos que podem praticar esse delito e a imputação da pena, ou seja, para quem vai recair a pena privativa de liberdade – enfermeira (o), médico (a), diretor do hospital e até mesmo o próprio hospital - caso o crime ocorra, representa uma dos principais problemas desse tipo de conduta já que temos que levar em consideração sujeito ativo e passivo dessa relação, para assim fazer a imputação e a responsabilidade penal sobre o crime exposto de forma correta e eficaz.
É importante também compreender a distinção entre o crime omissivo e o comissivo (este mais grave que aquele), para poder entender a divisão do crime omissivo que pode ser próprio ou improprio. Por fim trataremos sobre os tipos penais, que podem ser objetivos ou subjetivos nessa relação. Com base no Ordenamento Jurídico Brasileiro configura-se no artigo 135 do Código Penal ‘’Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública’’.

RESPONSABILIDADE PENAL
O direito penal imputa sua pena sobre aqueles que possuem capacidade e discernimento. Em casos que se comprovem a existência da culpa, a responsabilidade penal que é o dever jurídico de responder pela ação delituosaé exercida em face do agente imputável.Aculpabilidade é pressuposto fundamental da existência da responsabilidade penal. Então deve haver um crime com reprovabilidade da conduta ilícita, culpa do agente par e consequentemente a responsabilidade.

É necessário verificar a previsibilidade objetiva do resultado, que significa a capacidade da pessoa prever a possibilidade de ocorrência do resultado, para atribuir culpa ao médico, por exemplo. Dessa possibilidade decorrem dois tipos de culpa, a consciente e inconsciente. A primeira é quando o agente prevê o resultado, mas de alguma maneira pretende evita-lo, e a outra o resultado é previsível, mas o agente não previu.

A culpabilidade dos crimes omissivos se determina por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Portanto o médico assim como as enfermeiras e afins, devem ser capaz, entender o caráter ilícito do fato, saber que estão contrariando o direito, e a condutaassumida deve ser distinta da qual o direito exige.
O dever de assistência é limitado pela possibilidade e capacidade do individuo que é determinado em cada caso concreto. Caso o médico esteja impossibilitado, por alguma lesão que tenha ocorrido ou motivo de força maior, de atender o paciente não se pode responsabilizá-lo penalmente.

ARTIGO 135- A CONDICIONAMENTO AO ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR
Anteriormente a essa lei outros ramos do direito como o Código Civil já sancionava condutas que a pessoa necessitava salvar outra, mas assumia obrigação onerosa é o que diz o Art. 156. ‘’Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa’’. Ou como é visto no CDC ‘’Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços’’.
Como exemplo tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) esta corte superior firmou entendimento de que o período de carência contratualmente estipulado pelos planos de saúde não prevalece diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e a razão de ser do negócio jurídico firmado. 2. a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito. precedentes. 3. agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 845103/SP, 3ª Turma, Rel. Des. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 17/04/2012). Realmente, o grave estado de saúde do paciente não autorizava a negativa de cobertura para o atendimento questionado, razão pela qual a recusa foi injusta porque baseada em cláusula abusiva e nula em afronta ao disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, que estipula o seguinte: “são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estipulam obrigações iníquas, abusivas (...)”. A operadora de plano de saúde não pode inserir no contrato de consumo, cláusula que deixem o consumidor em desvantagem e que sejam injustas e abusivas. (BRASIL, TJSP. Ag845103, Rel. Des. Ricardo Villas Bôas Cueva. 17/04/2012).
O projeto de lei n. 3331/12, que traz consigo o artigo 135-A, foi apresentado na Câmara dos Deputados na data de 06 de março de 2012, e teve de iniciativa o Poder Executivo. Sua aprovação ocorreu em ambas as casas legislativas sem nenhuma alteração ou emenda, ficando igual ao texto original. No dia 29 de maio de 2012 foi publicada no Diário Oficial da União a lei n. 12.653 que acrescentou o artigo 135-A ao Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, tipificando o crime e condicionamento ao atendimento médico-hospitalar emergencial a qualquer garantia, como cheque-caução, notas provisórias entre outros.
A fundamentação jurídica se apresenta na proteção a dignidade da pessoa humana, proteção à saúde, assim como a inviolabilidade do direito à vida que são direitos fundamentais garantidos pelo nosso Ordenamento Jurídico, não sendo protegidos outros interesses, como o patrimônio.Cabe ao estado a eficácia dessas normas, mas também afastar da sociedade todo tipo de agressão. Outro argumento utilizado foi sobre o baixo nível de rigor punitivo que o artigo 135 contém (omissão de socorro), por isso a criação do artigo 135- A.
A objetividade jurídica tutelada pela norma penal incriminadora é a vida e a saúde da pessoa humana.É considerado crime comum, pois qualquer pessoa pode praticar a conduta incriminada, entretanto quando o agente tem o dever de agir responderá de acordo com o artigo 13º§2º‘’a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado’’. Este artigo está fundando no dever que os garantidores possuem de impedir o resultado.
RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA AO AGENTE PRATICANTE DO DELITO QUANTO AO TIPO DE CRIME
O delito em questão é considerado um crime omissivo que tem como essência a violação das normas imperativas. Significa que o crime de omissão ocorre quando o agente, no caso o médico, tem responsabilidade e obrigação de fazer, de ajudar e não o faz. Então se entende que é algo imposto pelo direito a se fazer, mas o agente não realizou, omitindo-se. O médico ao descumprir uma norma imperativa (que determina a prática de uma conduta positiva) comete omissão.
Os crimes omissivos são divididos em próprios e impróprios. No primeiro, o legislador tipifica a simples omissão, isto é, a abstenção de fazer algo legalmente determinado, como exemplo da omissão de socorro (CP, art. 135), já no segundo caso, o agente tem o dever de agir para poder evitar o resultado.
Os crimes omissivos próprios são delitos de mera conduta e independem do resultado para se consumar. É importante analisar o nexo causal entre a conduta omissiva eo resultado. A pergunta comum a se fazer é se a ação omitida teria evitado o resultado,em caso afirmativo, leva-seem consideração que o resultado ocorreu em virtude da abstenção. Basta a abstenção, a desobediência ao dever de agir para a configuração do crime. Como efeito da omissão, se o sujeito passivo sofrer alguma lesão corporal ou tenha como consequência a morte, tais hipóteses seriam agravantes e não condição para consumação do crime.
Bitencourt afirma que:
‘’os crimes omissivos ou puros, consistem numa desobediência a uma norma mandamental, norma esta que determina a pratica de uma conduta, que não é realizada. Há, portanto, a omissão de um dever de agir imposto normativamente, quando possível cumpri-lo, sem risco pessoal. ’’ (...) basta a abstenção, é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consuma. (...) quando houver previsão legal, configurar uma majorante ou uma qualificadora. Exemplo típico é o da omissão de socorro, quando o agente deixe de prestar assistência nas condições previstas no art. 135: com a simples abstenção consuma-se o crime de omissão de socorro(...)’’ (BITENCOURT, 2012, pag. 301)
Já os crimes omissivos impróprios são crimes materiais que exigem um resultado para sua consumação. O agente tem o dever de agir para poder evitar o resultado. Bitencourt ‘’Dever de agir para evitar um resultado, istoé, um crime de resultado concreto. (...) o agente tem obrigação de agir para evitar um resultado dever de agir com finalidade de impedir ocorrência de um determinado evento’’. (BITENCOURT, 2012, pág.302)
Aplicando o critério lógico-objetivo, de acordo com D’Avila, as omissões impróprias são aquelas que pode ser tratadas como equiparáveis à realização por um agir positivo de uma ação individualmente possível.
Segundo o art. 13º II a) abstenção de atividade que a norma impõe; b) a superveniência do resultado típico em decorrência da omissão; c) a existência da situação geradora do dever jurídico de agir (figura do garantidor). Neste ultimo o legislador escolheu um grupo que é responsável pela proteção, garantindo a não ocorrência de algum resultado que lese bens jurídicos alheios por exemplo.

Souza diz que as hipóteses em que o agente assume a condição de garantia são:
‘’a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (respectivamente, a, b e c do inciso 2 do art. 13 do CP). Quanto à fonte originadora da posição de garantia relativa aos médicos, há dois entendimentos na doutrina. Para uns, a base legal da garantia esta prevista na alínea a; para outros, a fonte jurídica de garantia dos médicos esta localizada na alínea b. No entanto independentemente de aqual seja a hipótese legal de garantia, não há duvidas de que esses profissionais de saúde tem a especial função de garantia de bens jurídicos – sobretudo de bens como a vida e a saúde ( física ou psíquica) – dos pacientes’’. (SOUZA, 2009, pág. 35)
Entretanto se o médico, por intenção, deixar de atender algum paciente, há uma mudança na natureza do crime, deixa de ser omissão e passa a ser homicídio (caso o paciente venha a falecer).
Outro caso analisado é o tipo penal que é um conjunto de elementos descritivos contidos na lei que devem estar presentes no fato concreto para configurar como infração penal. É a descrição de determinado comportamento ilícito que compreende todas as características e elementos tanto objetivo como os subjetivos, tornando-se necessário explicar a conduta, a objetividade jurídica, os sujeitos, a consumação entre outros a fim de entender o caso.
NUCCI analisa núcleos do tipo:
‘’a) deixar significa abandonar, largar, soltar. No caso presente, deixar de prestar assistência quer dizer não prestar socorro. Daí a rubrica do tipo penal ser omissão de socorro; b) pedir significa solicitar, exigir, requerer. No sentido do texto, quer dizer acionar a autoridade publica competente para que preste o socorro devido. Ora, quem não comunica a autoridade uma ocorrência que demande a sua pronta interferência está, também, omitindo socorro. A ordem de utilização dos núcleos é bem clara: em primeiro lugar, podendo fazê-lo sem risco pessoal, deve o sujeito prestar socorro a vitima; não conseguindo prestar assistência necessária ou estando em risco pessoal, deve chamar a autoridade publica. Quando se tratar de perigo gerado pelo condutor de veiculo automotor, que deixa de socorrer a vitima configura-se a hipótese especial do art. 304 do CTB’’. (NUCCI, 2012, pág. 693)
A omissão do socorro pode ser praticada de duas formas: direta ou imediata (deixar de prestar assistência), neste o dever de assistência é considerado pessoal e direto; e indireta ou mediata (não pedir socorro a autoridade publica), e nesse deve pedir socorro à uma autoridade competente, constatando-se o tipo penal objetivo.
O simples fato de avisar a autoridade pública ou pedir ajuda a outrem já é assistência, caso você não seja apto a ajudar. É valido salientar que a lei não exige que você arrisque sua vida ou integridade para prestar algum tipo de auxílio à vítima.
O crime de omissão de socorro é de perigo e este deve ser constatado. Portanto, a pessoa que se encontra no estado grave e com risco de vida é considerada apta a receber atendimento emergencial nos hospitais.
Já o tipo subjetivo nesse crime é o dolo, podendo ser dolo eventual, quando o agente assume o risco de manter o estado de perigo preexistente. Ressalta-se que o dolo de dano exclui o dolo de perigo e altera a natureza do crime, tratando-se assim de homicídio, quando o agente passa a querer. Se o médico se omitir a ajudar o paciente, pois sua real intenção é que ele morra, então será homicídio e não mais omissão de socorro. Então o tipo subjetivo do artigo 135-A é o dolo de exigir a nota promissória, cheque-caução ou qualquer outro tipo de garantia, anteriormente ao atendimento médico emergencial. Não configura crime a omissão decorrente de um erro de diagnóstico,
NUCCI sobre análises de casos médico:
‘’ não é aceitável, nem desculpa valida, que médicos deixem de socorrer pessoas feridas de um modo geral alegando não estar em horário de serviçoou que a pessoa não pode efetuar o pagamento de seus honorários, nem tampouco que não há convenio medico com o hospital onde trabalha ou inexiste vaga. Devem responder pelo delito de omissão de socorro, pois em grande parte das vezes estão em lugar próprio para prestar assistência (hospitais, por exemplo), têm o conhecimento técnico para tanto e não há qualquer risco pessoal para invocar como escusa.’’ (NUCCI, 2012, pág. 694)
4. IMPUTAÇÃO PENAL AO AGENTE DO CRIME DE CONDICIONAMENTO MÉDICO HOSPITALAR;
É importante distinguir os possíveis sujeitos tanto ativo quanto passivo, para entendermos a relação delas com o crime omissivo, e imputar penalmente de forma correta e eficaz os omitentes.
O sujeito ativo tem o dever genérico de não se omitir. Bitencourt diz ‘’ o sujeito ativo deve estar no lugar e no momento em que o periclitante preciso do socorro; caso contrário, se estiver ausente, embora saiba do perigo e não vá ao seu encontro para salvá-lo, não haverá crime’’ (BITENCOURT, 2007, pág. 251). O sujeito ativo desta infração penal pode ser considerado quem determina a necessidade do atendimento aos pacientes de acordo com as condições que o tipo penal exige, seja gestor ou diretor do estabelecimento de saúde, ou qualquer funcionário do departamento responsável.
Visto no artigo 135 o sujeito passivo vem explícito e pode ser criança extraviada ou abandonada, pessoa inválida ou ferida, desamparada ou em grave e iminente perigo.Portanto, no artigo 135-A além de poder ser qualquer individuo sem levar em consideração idade, raça, status, deve existir o caráter emergencial que necessite de atendimento médico.Não basta a mera possibilidade ou presunção de perigo, mas deve ser necessária a probabilidade da sua ocorrência. E deve ser grave, a ponto de expor a vítima ao perigo de vida e até mesmo de saúde, e ser iminente, isto é, prestes a acontecer.
O simples funcionário cumpre ordens do superior que é o possuidor do controle do local, este considerado autor mediato. Portanto o que pode ocorrer com os atendentes é serem considerados partícipes (de menor importância) e poderão responderna medida da sua culpabilidade. Não se pode exigir que eles sejam capazes de distinguir as mais diversas formas de um paciente em estado de emergência, isso cabe aos médicos.
Ao se tratar de um grupo de pessoas que em comum acordo deixam de prestar socorro à vítima, como o médico, enfermeiro, atendente etc. É preciso entender se o crime omissivo permite o concurso de pessoas. A doutrina se divide nesse ponto e Juarez Tavares dizque o dever é pessoal, só podem ser sujeitos ativos aqueles que se encontram aptos a agir e estejam presentes na situação. Considera também os quem possuem condições reais de impedir o resultado assim percebe-se que Tavares defende a impossibilidade da existência do concurso:
‘’(...) podemos afirma que noscrimes omissivos não há concurso de pessoas, isto é, não há co-autoria nem participação. Cada qual responde pela omissão individualmente com base no dever que lhe é imposta, diante da situação típica de perigo ou diante de sua posição de garantidor. (...) é uma forma de autoria colateral (...). Cada um será autor do fato omissivo, ou melhor, autor colateral de omissão’’. (TAVARES, 1996,pág. 87)
O médico por ser um agente obrigado a ajudar os pacientes e atendê-los quando necessário, é consideradoautor e não co-autor, como afirma Bitencourt ‘’ se o agente estiver igualmente obrigado a agir, não será partícipe, mas autor ou, como pensamos ser possível, co-autor, desde que haja a vontade e consciência de anuir à omissão de outrem. (BITENCOURT, 2007, pág., 258). Para ele o crime omissivo tem a possibilidade de concurso de pessoas, quando em comum acordo deixam de prestar socorro, pois nesse caso houve consciência e vontade de não praticar o ato conjuntamente. Porém se duas ou mais pessoas deixarem de socorrer estarão praticando o crime autônomo de omissão. Greco ‘’ portanto, acreditamos ser perfeitamente possível a aplicação das regras de concurso de pessoas – co-autoria ou participação- ao delito de omissão de socorro.’’ (GRECO, 2007, pág. 375)
Mas a tentativa do crime descrito pelo art. 135-A não é possívelao olhar de Bitencourt, pois basta qualquer tipo de exigência (cheque, preenchimento de formulário, nota promissória) como condição para o atendimento emergencial que já se torna suficiente para caracterizar e consumar o crime. Nesse crime não há possibilidade de fracionamento na sua execução.
Outro ponto a ser explicado é sobre a consumação do crime que se dá no lugar e no momento que o sujeito se omite a prestação de socorro. A negação deste deve promover risco para a vida ou saúde da vitima. O crime omissivo próprio tem ato único e unissubsistente, até o momento que o agente é capaz de agir não se pode falar em crime. Logo, a simples exigência de garantia, preenchimento prévio de formulários se dá a consumação.
Greco afirma, assim como Bitencourt que a tentativa de omissão de socorronão é aceita, pois a omissão tem como resultado o crime consumado, e se o sujeito não se omite realiza o que o direito determina não ocorrendo o crime.Portanto, se a enfermeira se recusa a prestar socorro e o médico ajuda a paciente, aquela ou outrem não responde por tentativa de omissão de socorro. Porém a tentativa no caso da exigência de garantia é viável se a conduta não for praticada de forma verbal.
CONCLUSÃO
O crime de condicionamento ao atendimento médico hospitalar é considerado crime comum, pois não exige condição especial dos agentes;de perigo concreto quando põe em risco a vida da vitima; doloso (como tipo subjetivo); de forma vinculada, pois deve se exigir uma garantia como forma de condição para o atendimento; instantâneo;unissubjetivo, pois não é obrigatório o concurso de pessoas, pode ser realizado por apenas uma; unissubsistente porque não admite fracionamento da conduta; omissivo puro, comissivo so pode ser praticado por ação a execução é livre podendo ser de forma gestual, escrita ou verbal.
Como a lei é recente e alguns cidadãos podem não saber da sua existência ainda, o legislador editou uma norma obrigando os estabelecimentos de saúde a fixarem cartazes ou equivalentes nos termos do artigo 135-A de acordo com a Lei nº. 12.653, de 28 de maio de  2012, no seu artigo 2º ‘’O estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: 'Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal'”.
A garantia pedida pode ser o cheque-caução emitido para um dos contratantes como garantia de pagamento ao atendimento. O uso do cheque- caução é considerada contra legem, pois este deveria ser um pagamento à vista. Outra prática comum é a exigência de nota promissória, que é um titulo de credito em que o emitente assume uma obrigação de pagar o valor expresso. Isso significa que até mesmo o preenchimento de formulários é penalizado pela lei. A lei diz que o atendimento deve ser realizado independente de qualquer condição.
É correto que os hospitais tenham que preencher dados para qualificar os pacientes atendidos na entidade, porém no caso emergencial primeiramente o que deve ser feito é o atendimento e posteriormente poderão adotar os procedimentos administrativos do local para o efetivo pagamento da prestação de serviço realizada.
Sobre o caráter de emergência que o paciente deve se encontrar como diz o art. 135-A, segundo o Protocolo Internacional de Atendimento Pré-Hospitalar, a emergência existe quando a vítima está com risco de vida. Já a urgência é quando não há risco à vida do paciente. Assim sendo, o legislador criminalizou só as situações emergenciais, como percebemos no artigo, ou seja, aquelas que de certo modo expõe a vítima a determinado risco de vida.
Assim entende-se que a responsabilidade penal pode alcançar não só o medico, mas enfermeiros, o dono do estabelecimento, o atendente, recepcionista que responderão cada um na medida da sua culpabilidade. O crime de omissão tem como pena detenção de um a seis meses que pode ser aumentada da metade se resultar lesão corporal e triplicada se resultar morte ou multa. Já o art. 135-A difere deste, pois a pena é de três meses a um anoe multa, e as majorantes a pena pode ser elevada até o dobro se a negativa do atendimento resulta lesão corporal grave e o até o triplo se houver a morte.

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