Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance.

RESPONSABILIDADE CIVIL: TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.

 

 

Kaíque Ruan[1]

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Responsabilidade; 2.1 Responsabilidade Civil; 2.2 Dever de Indenizar 2.3 Lucro Cessante; 2.4 Dano Emergente; 3. Teoria da Perda de uma Chance; 3.1 Surgimento; 3.2 Diferença entre Lucro Cessante e Perda de uma chance; 3.3 Aplicação da Teoria nos Tribunais; 4. Conclusão; 5. Referências bibliográficas.

 

 

 

RESUMO: O presente trabalho tem por intuito despertar o leitor para uma análise acerca da Teoria da Perda de uma chance face à Responsabilidade Civil. Para tanto, se busca basicamente, enfatizar tendo em vista alguns julgados, e doutrinas sobre o assunto, já que não existe regulamentação especifica. Buscamos preencher a lacuna entre Lucro Cessante e Dano Emergente com o surgimento dessa teoria, onde se pode quantificar o valor de uma indenização quando uma pessoa perde a chance de fazer algo em virtude de um injusto sofrido.

 

 

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil, Lucro Cessante e Teoria da Perda de uma Chance.

 

1. INTRODUÇÃO

 

Diante do avanço processual que vive o mundo jurídico num sentido amplo, faz-se necessário compreender as leis para melhor aplicá-las.

É nesse diapasão que se busca entender a diferenciação de Lucro Cessante, Dano Emergente e a Perda de Uma chance, para que possam ser aplicados de forma correta nos casos concretos.

Apesar de não existir nenhum dispositivo legal a cerca da Perda de uma chance, os Tribunais brasileiros, em especial o STJ (Superior Tribunal de Justiça) tem aberto precedentes, e aplicando a teoria por analogia, já que não é certo aplicar Lucro Cessante quando a vítima teve uma chance perdida, chance esta dotada de incerteza, neste sentido estamos diante da aplicação da Teoria da Perda de uma Chance.

 

 

2. RESPONSABILIDADE

 

Responsabilidade é a obrigação a responder pelas próprias ações, e pressupõe que as mesmas se apóiem em razões ou motivos. O termo aparece em discussões sobre determinismo e livre-arbítrio, pois muitos defendem que se não há livre-arbítrio não pode haver responsabilidade individual, pois as ações pelas quais o individuo seria responsabilizado não foram praticadas de livre e espontânea vontade.[2]

 

2.1 Responsabilidade Civil

 

Os ilustres professores PABLO STOLZE e RODOLFO PAMBLONA em sua obra sobre Responsabilidade Civil observam que:

 

 pressupõe atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar) (...)  diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.[3]

 

Ora, quem comete ato ilícito, fica obrigado a repará-lo, nos termos do Art. 186 c/c 927 do Código Civil[4], estamos diante então, da Responsabilidade Civil propriamente dita, onde, alguém que teve seu direito agredido, lesado, quem o deu causa deverá pagar indenização à vítima, ainda que este dano seja apenas de cunho moral.

 

2.2 Dever de Indenizar

 

Neste tópico, trataremos sobre o dever de indenizar, onde só é passível de indenização, ou seja, só existe dever de indenizar, quando está presente a figura do dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial.

Nas palavras de SERGIO CAVALIERI FILHO:

 

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.

 

[...] Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse, e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a todo evidência, não haverá o que ressarcir.[5] (grifo nosso)

 

Conforme nos ensina brilhantemente o professor CAVALIERI, o dano é elementar para que se possa caracterizar a possibilidade de indenização, pensamento lógico, já que nosso ordenamento jurídico proíbe expressamente o enriquecimento ilícito, se não há dano, não há também dever de indenizar, portanto, imprescindível que o ilícito praticado por alguém cause dano a outrem para gerar obrigação quanto à indenização.

Entretanto, há que se falar numa exceção quanto à necessidade do dano para a caracterização do dever de indenizar. Diz respeito ao dever de indenizar quando se é cometido Abuso de Direito – exercício anormal do direito próprio – onde a ilicitude configuradora do abuso do direito pode ocorrer sem que o comportamento do agente cause dano a outrem, conforme as sábias palavras do saudoso professor CAVALIERI.[6]

Quando se fala em dano de natureza extrapatrimonial, tem-se a figura do dano moral, já o dano patrimonial está ligado à ideia de dano material, podendo ser dano emergente ou lucro cessante, no qual veremos cada um a seguir.

 

2.3 Lucro Cessante

 

Apenas pelo sentido literal do termo “lucro cessante” já dá pra se ter uma ideia de seu conceito.  Lucro seria aquilo que ganhamos no resultado da subtração feita entre ativo e passivo, sendo positivo o resultado, temos o lucro; e cessante, seria aquilo que cessou, acabou, terminou. Lucro cessante, então, é a perda de um ganho esperável, dotado de certeza.

Com previsão legal no Codex Civil, em seu Art. 402, temos que as perdas e danos devidas ao credor abrangem o que ele DEIXOU DE LUCRAR, deste modo temos a previsão legal do Lucro Cessante.[7]

Para melhor elucidar o conceito, transcreveremos os dizeres de SÉRGIO CAVALIERI FILHO em sua obra Programas de Responsabilidade Civil:

 

Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado. [8]

 

Então, Lucro Cessante é o lucro que deixamos de auferir, ganhar, perceber em virtude de um ato ilícito sofrido, lucro este dotado de certeza quanto à sua percepção, ou seja, caso não tivesse sofrido o dano, estaria certamente lucrando.

 

2.4 Dano Emergente

 

Diferente do Lucro Cessante, anteriormente explicado, o Dano Emergente é o que a vítima efetivamente PERDEU, e, não mais, o que apenas deixou de ganhar, em decorrência de um ato ilícito sofrido.

Com previsão legal também no Art. 402 do CC/02, são devidos as perdas e danos à vítima que efetivamente perdeu, ou que deixou de lucrar algo.

Nas palavras de CAVALIERI [9]:

 

A mensuração do dano emergente, como se vê, não enseja maiores dificuldades. Via de regra, importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Assim, valendo-se de um exemplo singelo, num acidente de veículo com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo. Mas, tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum.

 

No mesmo sentido ensina STOLZE E GAGLIANO[10] sobre o dano emergente: correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”. Diante dos conceitos dos ilustres professores citados, fica claro o conceito de dano emergente, não restando qualquer dúvida.

Explicados os conceitos que muitas  vezes podem ser confundidos com o conceito da teoria em questão tema deste trabalho, passaremos então a comentar sobre a teoria em tela.

 

3. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

 

Estamos diante da perda de uma chance quando, em virtude de um ato ilícito sofrido, a vítima perde a chance, ou deixa de fazer ou ganhar algo dotado de incerteza quanto à sua percepção, porém, chance real e séria. Ou seja, uma pessoa perde uma chance porque outra pessoa cometeu um injusto contra ela, para melhor explicar daremos um exemplo: uma vítima que iria prestar a última fase de um concurso público sofre um injusto, e por isso não pôde fazer a prova, não obtém aprovação, aí está a perda de uma chance de ter passado no concurso, chance esta que não se teria a certeza de aprovação caso fizesse a prova, mas que é real, pois o candidato se preparou, e séria, neste caso utiliza-se a dita teoria para quantificar a indenização.

Apesar de não existir lei que define o assunto, alguns doutrinadores falam a respeito, e, até mesmo os Tribunais tem se manifestado.

Nas palavras de GONDIN:

 

Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance. Não se admitem as expectativas incertas ou pouco prováveis, que são repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretização restou frustrada em virtude do fato danoso. [11]

 

Discordando do conceito supra mencionado, se a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, estamos diante de Lucro Cessante ou Dano Emergente, não há que se falar em perda de uma chance, devido o principal ponto a ser verificado para aplicação da teoria é a não certeza da obtenção do lucro, de acordo com a maioria dos doutrinadores e jurisprudências.

Vejamos a ideia de BIONDE:

 

Assim, na teoria da perda de uma chance, o que se pretende não é a vantagem não obtida, mas sim a perda da oportunidade de obter um benefício (a vantagem) ou de evitar um prejuízo. Vale ressaltar, todavia, que a oportunidade de angariar um benefício ou evitar um prejuízo, a chance perdida deverá ser sempre séria e real. Outro ponto a ser destacado, é quanto o valor da indenização, pois, não havendo dispositivos legais acerca da matéria, deverá o juiz sentenciante pautar-se em um juízo de probabilidade para a aferição do montante da oportunidade perdida. Logo, deverá valer-se o magistrado do resultado final esperado, para que dele, possa extrair hipoteticamente o valor da perda da chance. [12]

 

No mesmo sentido, quanto à quantificação da indenização, no caso da Perda de uma Chance, transcreveremos a fórmula citada por SAVI em sua obra Responsabilidade Civil por perda de uma Chance, utilizada pela Corte di Cassazione:

 

 

 

 

VI = VRF x Y

 

onde: VI = valor da indenização da chance perdida;

VRF = valor do resultado final;

Y = percentual de probabilidade de obtenção do resultado final.

 

As premissas estabelecidas pela Corte di Cassazione estão muito bem sintetizadas por Ghisiglieri, nos seguintes termos:

 

 Não se deve olhar para a chance como a perda de um resultado porque, neste sentido, não sendo certo que o evento se realizará, pelo disposto no artigo 1.233, ao qual remete o artigo 2.056 do código civil, não poderá ser indenizado. Vice-versa, quando se olha a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de evitar um dano, então a mesma se torna indenizável porque se insere no artigo em exame, o qual indeniza tanto a perda súbita como o lucro cessante. Deve-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa tarefa é do juiz, que é obrigado a fazer um juízo prognóstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado. Toda vez que não for possível demonstrar o exato montante do dano, este poderá ser indenizado segundo uma valoração equitativa do juiz, conforme dispões o art. 1.226 do Cód. Civ.[13] (grifo nosso)

 

 

 Certamente, o estudo da Teoria em questão tem grande importância, buscando preencher a lacuna existente entre lucro cessante e dano emergente no qual será analisado em momento oportuno neste trabalho, pois é certo que se alguém perdeu uma chance, deverá ser indenizado, já que o fato impeditivo de auferir o lucro - caso não tivesse perdido a oportunidade - ocorreu alheia à sua vontade. E ainda, para se ter o valor da indenização da chance perdida deve-se multiplicar o valor do resultado final pelo percentual de probabilidade de obtenção do resultado final.

SAVI, ainda traz em sua obra uma hipótese analisada por Aguiar Dias:

 

Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1° Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, como votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputação, decidiu que o advogado não é responsável pela perda de prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque esse fato não constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo. Confunfiram-se o na debeatur e o quantum debeatur, por má informação sobre o conceito de dano. Sem dúvida que este deve ser certo desde logo na ação. Mas o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o insucesso não o podia. E este, ainda que ocorresse, correspondia ao quantum debeatur, o que sucede mais vezes do que supõem os que desconhecem a distinção, pois, ainda que ganha uma causa, a liquidação pode ser negativa, isto é, não representar valor pecuniário.[14]

 

E comenta as palavras de Aguiar Dias:

 

Conforme se depreende desta passagem da obra de Aguiar Dias, este autor admite ser indenizável a chance perdida, encontrando dificuldades, tão somente, na forma de quantificar o dano decorrente da perda da chance, e isso se dá pelo fato deste autor inserir a perda de chance no conceito de lucros cessantes, e, com isso, esbarrar no requisito da certeza do dano para que possa ser indenizável.[15]

 

Conforme citado, pode-se encontrar dificuldade na forma de quantificar o valor a ser indenizado, onde se pode confundir conceitos de lucro cessante e perda de uma chance, porém, essa dificuldade pode ser sanada sabendo-se identificar em cada caso, através dos requisitos que possui cada gênero da responsabilidade, se é caso de lucro cessante ou se a vítima teve uma chance perdida.

 

 

3.1 Surgimento

 

A correta compreensão do conceito da teoria da perda de uma chance, surgiu por volta da década de 60 no Direito Italiano, por Adriano De Cupis, que na época era professor de direito civil da Universitá de Perugia, onde publicou um livro sobre Teoria Geral da Responsabilidade Civil, neste livro ele dissertava acerca da possibilidade de indenizar quando se perdia uma chance.

Foi aplicada por diversas vezes pela Corte di Cassazione – na Itália -, utilizando-se da fórmula já citada anteriormente para quantificar as indenizações quando a vítima perdeu uma chance.

No Brasil, um dos principais e mais famoso caso que se discutiu a Teoria da perda de uma chance foi o caso “Show do Milhão” [16], no qual explicaremos melhor mais a frente. No caso em tela, o próprio STJ –Superior Tribunal de Justiça- abriu precedente a cerca da nova teoria, aplicando-a ao caso para quantificar a indenização pedida pelo autor da ação, não a título de lucro cessante, conforme pedido inicial do autor, e sim, por ter perdido uma chance.

 

3.2 Diferença entre Lucro Cessante e Perda de uma Chance

 

De acordo com que foi explicado até o presente momento, é possível explicitarmos a diferença em Lucro Cessante e Perda de uma chance.

A perda de uma chance, deriva da violação, ou de um injusto sofrido a algo dotado de incerteza, enquanto o Lucro cessante é algo certo.

Nas palavras de SAVI:

 

Contudo, é possível estabelecer algumas diferenças entre os dois conceitos. A primeira delas seria quanto à natureza dos interesses violados. A perda de uma chance decorre da violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um direito subjetivo.[17]

 

Conclui ainda o ilustre professor:

 

Não sendo possível estabelecer uma diferenciação qualitativa entre ambos os conceitos, o único critério que pode ser utilizado para diferenciar as hipóteses de perda de chance e de lucro cessante é o da certeza dos danos. No caso de lucros cessantes, o autor deverá fazer prova não do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro. Já nas hipóteses de perda de uma chance, estaremos sempre no campo desconhecido, pois, em tais casos, o dano final é, por definição, de demonstração impossível, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva.[18]

 

Diante do exposto, há de se perceber que é praticamente impossível confundir os conceitos, visto que cada um possui características próprias com relação à caracterização do dano, leia-se, responsabilidade civil.

 

3.3 Aplicação da Teoria nos Tribunais

 

Passamos então a analisar a aplicação da teoria nos Tribunais brasileiros.

 

 Caso “Show do Milhão”

 

Conforme citado anteriormente, um dos casos mais famosos sobre a aplicação da teoria da perda de uma chance foi o caso “Show do Milhão”, que passaremos a analisar a partir de agora a ementa:

 

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.

1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.

2. Recurso conhecido e, em parte, provido.[19] (grifamos)

Neste caso, a autora da presente Ação buscava indenização a título de lucro cessante devido a uma má formulação de pergunta no programa de perguntas e respostas denominado “Show do Milhão”, onde o participante respondia a perguntas, podendo obter o prêmio máximo de um milhão de reais.

A participante do programa, ora autora da ação, já havia respondido a perguntas que lhe garantira quinhentos mil reais, bastando responder apenas a última pergunta que lhe daria o prêmio de um milhão de reais. Acontece que a pergunta formulada não continha uma resposta correta, com base nas quatro alternativas que lhe foram dadas.

A participante então, para não perder os quinhentos mil que já havia ganhado, resolveu parar e garantir o valor que já tinha percebido. Após isso, ingressou com uma ação de indenização por danos morais e materiais, alegando que em decorrência da má formulação da pergunta, teria deixado de faturar mais quinhentos mil reais, fundamentou o alegado tendo em vista Lucros Cessantes.

 

A pergunta que ensejou à ação, dizia a respeito de direitos dos índios, in verbis:

 

A  Constituição  reconhece  direitos  aos  índios  de  quanto  do

território  brasileiro?

Resposta:  1 - 22%

                 2 - 02%

                 3 - 04%

                 4 - 10% (resposta correta, segundo o programa)[20]

 

Ora, a Constituição brasileira não faz qualquer menção a respeito da percentagem de terras reservada aos índios, portanto, pergunta mal formulada, vejamos uma parte da sentença da juíza em 1ª instância, para melhor esclarecer:

 

A pergunta, é óbvio, não deixa  a menor  dúvida  de que  refere-se  a  um percentual  de  terras  que  seria  reconhecido  pela Constituição Federal  como de direito  pertencente  aos  índios ."Assim  sendo,  não  tem  cabimento  a  irresignação  da  recorrente quanto  a  ter  a  a  quo  concluído  no  sentido  de  ser  a  pergunta "irrespondível",  afirmando  tratar-se  de  pergunta  complexa  que demanda  raciocínio  veloz  do  candidato,  porque  na  Constituição Federal  não há consignação  de percentual  relativo  a percentagem de terras  reservadas  aos  índios  (...).  (...)Como  bem  salienta  a Magistrada  na  decisão:  "...  a  pergunta  foi mal  formulada,  deixando  a  entender  que  a  resposta  correta estaria  na  Constituição  Federal,  quando  em  verdade  fora retirada  da  Enciclopédia  Barsa.  E  isso  não  se  trata  de  uma "pegadinha",  mas de uma atitude  de má-fé,  quiçá,  para  como  diz a própria  acionada,  manter  a  "emoção  do  programa  onde  ninguém até hoje ganhou  o prêmio máximo.[21]  (fls. 53/54)

 

 

A juíza de primeira instância julgou parcialmente procedente o pedido, visto que reconheceu somente o pedido de indenização por dano material, condenando o programa ao pagamento de indenização no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), que era o que a autora da ação havia deixado de ganhar, a nosso ver, não merecia prosperar tal decisão, já que caso a pergunta tivesse sido formulada de forma correta, não era certeza que a autora acertaria, e ainda, exarou a sentença como se o fato ocorrido fosse lucro cessante, apesar de sua fundamentação ser totalmente voltada para perda de uma chance, conforme destacado na ementa acima.

Pois bem, o programa recorreu da decisão através de apelação, que foi negado provimento ao recurso. Não conformado ainda, o programa recorreu novamente, desta vez ao STJ através de recurso especial, alegando que a chance da autora responder a pergunta de forma correta seria de 25%, já que eram dadas quatro alternativas, com apenas uma correta.

Com fulcro neste fato, pediu que caso fosse mantida a condenação, fosse o valor diminuído, levando em consideração apenas a chance de acerto em 25%, que no caso, daria uma condenação de apenas R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), e não mais, quinhentos mil como havia sido condenada em primeira e confirmada em segunda instância.

Foi a partir daí, que se começou a falar mais amplamente em perda de uma chance no qual o relator em seu voto colocou em xeque, e trouxe para o caso a teoria.

Vale transcrever trechos do voto, para melhor compreensão:

 

RECURSO ESPECIAL Nº 788.459 - BA (2005/0172410-9)

 

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):

 

 

[...] No mais,  prequestionada  que  foi  a  letra  do  art.  1059  do  Código Civil, o ven. acórdão, ressaltando haver a pergunta ter sido mal formulada, pois, ao  contrário  da  Enciclopédia  Barsa,  de  onde  foi  extraída  a  indagação,  a Constituição Federal, em  seu art. 231, não  indica qualquer percentual  relativo às  terras  reservadas  aos  índios  (não  incidindo  no  ponto  a  súmula  126  do Superior  Tribunal  de  Justiça,  pois  o  julgado,  mencionando  o  dispositivo constitucional relativo às terras indígenas, nele não se apóia), expõe:

"No  que  pertine  à condenação  em  perdas  e danos,  bem  analisada a  questão  na  irretocável  sentença,  com  fundamento  no  art.  1059 do Código Civil,  vigente  à época do ajuizamento  da demanda. Afirma  a ilustre Magistrada  no decisum:

"As  perdas  e  danos,  conforme  dispõe  o  art.  1059  do  Código Civil  vigente  à  época  do  ajuizamento  da  demanda,  abrangem, além  do  que  o  prejudicado  efetivamente  perdeu,  o  que razoavelmente  ele deixou  de lucrar. Tratando  do  tema  da  perda  de  uma  chance,  MIGUEL  MARIA  DE SERPA  LOPES   aduz  que:  "Tem-se  entendido  pela  admissibilidade do  ressarcimento  em  tais  casos,  quando  a  possibilidade  de  obter lucro  ou evitar  prejuízo  era muito  fundada,  isto é, quando mais  do que  possibilidade  havia  numa  probabilidade  suficiente,  é  de  se admitir  que  o  responsável  indenize  essa  frustração.  Tal indenização,  porém,  se  refere  à  própria  chance,  que  o  juiz apreciará  in  concreto ,  e  não  ao  lucro  ou  perda  que  dela  era objeto,  uma  vez  que  o  que  falhou  foi  a  chance,  cuja  natureza  é sempre  problemática  na  sua  realização".  (Curso  de Direito  Civil, vol. II, 5ª ed, pág. 375/376).

 

Cotejando-se  esse  entendimento  com  o  disposto  no  referido  art. 1059  do CC,  constata-se  que  no  caso  em  exame  a autora  deve  ser indenizada  em  lucros  cessantes,  consistentes  no  benefício  cuja chance  perdeu  de  obter,  mas  que  poderia  ter  obtido  segundo  o critério  da  probabilidade,  ou  seja,  caso  a  resposta  à  pergunta formulada  estivesse  realmente  inserida  na  Constituição  Federal, autora  teria  tido  a  chance  de  responder  corretamente  e  somar mais R$ 500.000,00  (quinhentos  mil reais) ao seu prêmio.

Em  outras  palavras,  é  o  valor  que,  segundo  o  curso  normal  do jogo,  a autora  poderia  ter obtido,  caso  a conduta  lesiva  da ré não tivesse  ocorrido."

Portanto,  verifica-se  acertada  a  condenação  da  apelante  no pagamento  da  complementação  do  prêmio,  ante  o possível  acerto pela autora  da questão  formulada  no programa,  que deixou  de ser respondida,  forçosamente,  em  razão  de  sua  má  elaboração, ensejando  a  privação  da  oportunidade  da  apelada  alcançar  o prêmio  final, de R$ 1.000.000,00  (hum milhão  de reais)."

 

[...], pronuncia-se SÍLVIO DE SALVO VENOSA:

 

"Há  forte  corrente  doutrinária  que  coloca  a  perda  da  chance como  um  terceiro  gênero  de  indenização,  ao  lado  dos  lucros cessantes  e dos danos  emergentes,  pois o fenômeno  não  se amolda nem a um nem a outro  segmento.  (...) Caio Mário  da Silva Pereira (...) observa:

"É  claro,  então,  que,  se  a  ação  se  fundar  em  mero  dano hipotético,  não  cabe  reparação.  Mas  esta  será  devida  se  se considerar,  dentro  da  idéia  de  perda  de  uma  oportunidade (perte d´une  chance)  e puder  situar-se  na certeza  do dano.""Vimos,  no capítulo  inicial  deste  volume,  que a denominada  "perda de  chance"  pode  ser  considerada  uma  terceira  modalidade  nesse patamar,  a  meio  caminho  entre  o  dano  emergente  e  o  lucro cessante.  Não  há  dúvida  de  que,  de  futuro,  o  legislador  irá preocupar-se  com  o  tema,  que  começa  a  fluir  com  maior freqüência  também  em nossos  tribunais.  (...)

Também,  como  anota  a doutrina  com  insistência,  o dano  deve  ser real,  atual  e  certo.  Não  se  indeniza,  como  regra,  por  dano potencial  ou  incerto.  A afirmação  deve  ser vista  hoje  com granum salis, pois,  ao  se  deferir  uma  indenização  por  perda  de  chance,  o que se analisa,  basicamente,  é a potencialidade  de uma perda  (...).

(...)Em  muitas  oportunidades,  ao  ser  concedida  indenização  por lucros  cessantes,  os  tribunais  indenizam,  ainda  que  em nosso  país não  se  refiram  ordinariamente  à  expressão,  à  perda  de oportunidade  ou perda de chance  (...).

A  oportunidade,  como  elemento  indenizável,  implica  a  perda  ou frustração  de uma expectativa  ou probabilidade."

 

Nestas  circunstâncias,  firmado  o  debate  no  sentido  de  haver  a recorrida optado por não  responder a  indagação diante da  inviabilidade  lógica de uma  resposta adequada, ou, na dicção da petição  inicial, de  ser a pergunta "irrespondível",  não  se  pode  negar,  em  consonância  com  as  instâncias ordinárias, que a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente,  que  deverá  ressarcir  a  recorrida  do  quantum  perdido  ou  que razoavelmente  haja  deixado  de  lucrar.

 

[...] Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que  o  normal  andamento  dos  fatos  conduziria  ao  acerto  da  questão.  Falta, assim,  pressuposto  essencial  à  condenação  da  recorrente  no  pagamento  da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final,  qual  seja,  a  certeza  -  ou  a  probabilidade  objetiva  -  do  acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.

 

Não obstante, é de  se  ter em conta que a  recorrida, ao  se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente  no  momento  em  que  poderia  sagrar-se  milionária,  foi  alvo  de conduta ensejadora de evidente dano.

 

Resta, em conseqüência, evidente  a  perda  de  oportunidade  pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela  ministrada  pela  Constituição  Federal  que  não  aponta  qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta  das  verdadeiras  condições  do  programa  e  sua    regulamentação, reclama  investigação  probatória  e  análise  de  cláusulas  regulamentares, hipóteses vedadas pelas súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

[...] A quantia  sugerida pela  recorrente  (R$ 125.000,00  cento  e vinte  e cinco mil  reais)  - equivalente a um quarto do valor em comento, por  ser uma “probabilidade matemática" de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de  êxito da recorrida.

 

Ante  o  exposto,  conheço  do  recurso  especial  e  lhe  dou  parcial provimento para  reduzir a  indenização a R$ 125.000,00  (cento e vinte e cinco mil reais). (grifos nosso)

 

Os trechos em destaque do voto do relator no presente caso foi uma verdadeira aula sobre a teoria da perda de uma chance, onde o mesmo narrou por completo todos os aspectos que envolvem a teoria, e até mesmo quanto à sua correta aplicação de acordo com o entendimento do próprio STJ, merece neste, foi-se feito justiça, com a correta aplicação da teoria.

Merece ser extraído um comentário em especial do presente voto:

 

Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não  se  refiram  ordinariamente  à  expressão,  à  perda  de oportunidade  ou perda de chance. 

 

Conforme a fala acima, temos de concordar, pois a teoria em questão não é muito conhecida, havendo poucos casos em que se fala literalmente desta, sendo necessário que haja um estudo aprofundado do tema pelos magistrados em geral em nosso país, ousamos em dizer que existem muitos magistrados que nem se quer ouviram falar acerca da teoria da perda de uma chance, e por isso, aplicam lucros cessantes nos casos em que correto seria a perda de uma chance

Veremos agora neste ponto a aplicação da teoria da perda de uma chance em alguns Tribunais de Justiça, em 2ª instância.

 

 Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

 

Relator: Des.(a) BITENCOURT MARCONDES Data do Julgamento: 04/03/2009 Data da Publicação: 30/04/2009

Ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CULPA. LUCROS CESSANTES. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

I - O ordenamento jurídico pátrio adota, como regra geral, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, que tem como fundamento a conduta dolosa ou culposa do agente, a teor do disposto no art. 186, do Código Civil de 2002 (antigo art. 159, CC/1916). II - Comprovado que o acidente ocorreu por culpa do condutor que, além de dirigir embriagado e sem habilitação, invadiu a contramão e interceptou a trajetória do veículo que trafegava em sentido contrário, exsurge o dever de reparação dos prejuízos sofridos pela vítima. III - Ausente a comprovação dos prejuízos, não há falar-se em direito à indenização por lucros cessantes. IV - A teoria da responsabilidade civil por 'perda de uma chance', desenvolvida pela jurisprudência francesa, consagra o direito à indenização mesmo nas hipóteses em que não há dano efetivo, mas sim comprovação do prejuízo decorrente da frustração de legítima expectativa de obter lucro ou evitar prejuízo. V - Não constatada a existência de probabilidade real de obtenção de lucro, inviável o reconhecimento do direito à indenização por perda de uma chance, porquanto não se admite o ressarcimento de meras expectativas incertas ou pouco prováveis, devendo ser comprovada a perda de uma oportunidade que certamente iria se concretizar, mas foi frustrada em virtude da ocorrência do evento danoso. VI - Comprovada a existência dos morais decorrentes do acidente, o pagamento da indenização é medida que se impõe. VII - O valor da indenização por danos morais (dano moral puro e estético) deve ter caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório em relação à vítima, que tem direito ao recebimento de quantia que lhe compense a dor e a humilhação sofridas, e arbitrada segundo as circunstâncias do caso concreto.

Súmula: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR. Numeração Única:0257981-18.2005.8.13.0607 (grifos nosso)

 

 Neste caso, mais uma vez a teoria da perda de uma chance foi aplicada corretamente, onde o autor da ação pretendia indenização com base em lucros cessantes, e de acordo com a simples leitura desta ementa verificamos que não era caso de lucro cessante, e sim, perda de uma chance, e que para ensejá-la deveria ser demonstrado os requisitos que já falamos neste trabalho, a fundamentação do Desembargador está de acordo com tudo que estudamos sobre a teoria da perda de uma chance.

 Vejamos, a aplicação da teoria no Tribunal do Rio Grande Do Sul:

 

Número: 70034240721   Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CIVEL Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Décima Sexta Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli Comarca de Origem: Comarca de Porto Alegre

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA.

Cuidando-se da aplicação da Teoria pela Perda de uma Chance na espécie, impõe-se, primeiramente, verificar se houve culpa do causídico na alegada prestação do serviço para, após, constatada a conduta indevida, adentrar no exame da demanda patrocinada pelo réu, a fim de saber quais seriam suas reais probabilidades de obter êxito naquele feito. Caso em que, embora demonstrada a falha na prestação do serviço decorrente do não conhecimento de agravo de instrumento interposto perante a Superior Instância porque o procurador constituído não o instruiu com peça obrigatória, e o fato de que não foi manejado apelo contra a sentença homologatória da partilha, não se desincumbiu o autor de comprovar a probabilidade, real e séria, de reverter o julgado que, sob sua ótica, lhe foi desfavorável, se houvesse recorrido. Dano moral postulado pelos réus reconvintes que não restou provado e, portanto, é indevido. RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70034240721, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 26/05/2011) Data de Julgamento: 26/05/2011

 

Neste caso, por falta dos requisitos que dão direito à indenização por perda de uma chance, negaram provimento ao recurso, aplicando corretamente a teoria.

E por fim, é o que diz a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

 

Relator(a): Francisco Casconi Comarca: São Paulo Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 22/02/2011 Data de registro: 22/02/2011 Outros números: 1078853900

Ementa: ... TEORIA DA 'PERDA DE UMA CHANCE' INDENIZAÇÃO DEVIDA PELA PERDA DA CHANCE, REAL E SÉRIA, DA PARTE QUE DEIXOU DE ATINGIR SITUAÇÃO JURÍDICA MAIS VANTAJOSA, FRUSTRADAS SUAS ...

Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL MANDATO SENTENÇA 'EXTRA PETITA' INOCORRÊNCIA DECISÃO QUE ACOLHE APENAS PARTE DA PRETENSÃO DEDUZIDA PRELIMINAR RECURSAL REJEITADA ADVOGADOS CONTRATADOS QUE NÃO INTERPUSERAM DEMANDA TRABALHISTA EM NOME DO AUTOR EM TEMPO HÁBIL, TRANSCORRENDO O PRAZO EXTINTIVO PRESCRICIONAL, CONFORME RECONHECIDO NA JUSTIÇA ESPECIALIZADA NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL DOS DEMANDADOS INCIDÊNCIA DA TEORIA DA 'PERDA DE UMA CHANCE' INDENIZAÇÃO DEVIDA PELA PERDA DA CHANCE, REAL E SÉRIA, DA PARTE QUE DEIXOU DE ATINGIR SITUAÇÃO JURÍDICA MAIS VANTAJOSA, FRUSTRADAS SUAS EXPECTATIVAS, EM DECORRÊNCIA DO ATO ILÍCITO PRATICADO POR TERCEIRO DANO MATERIAL AFASTADO, POIS A PRETENSÃO TOLHIDA DO AUTOR NÃO CONSTITUÍA DIREITO LÍQUIDO E CERTO, AUSENTE CERTEZA ABSOLUTA DO SUCESSO DA AÇÃO TRABALHISTA, MAS APENAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DANO IMATERIAL DECORRENTE DO PRÓPRIO ATO LESIVO QUE INDEPENDE DA PROVA OBJETIVA DO ABALO DE ORDEM MORAL INDENIZAÇÃO DEVIDA MONTANTE ARBITRADO NA ORIGEM (R$20.000,00) JUSTO E COMEDIDO, OBSERVADAS AS PECULIARIDADES DO CASO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 362 DO C. STJ VERBAS DE SUCUMBÊNCIA PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE PROCEDENTE INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL REPARTIÇÃO NECESSÁRIA SÚMULA 306 DO C. STJ RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE ACOLHIDO, IMPROVIDO O DO AUTOR. (grifamos)

 

 

Na jurisprudência do Tribunal de São Paulo, verificamos a aplicação da Teoria de Uma Chance no caso em que Advogados deixaram prescrever o direito de um cliente pleitear ação trabalhista. No caso em tela, foi julgado procedente o pedido de indenização em desfavor deste advogados, visto que foi configurado a perda de uma chance real e seria da parte, que deixou de atingir situação jurídica mais vantajosa para si.

Apesar de não ser muito discutida, como vimos, existem várias jurisprudências acerca da teoria da perda de uma chance, onde na maioria das vezes pleiteia-se lucros cessantes, quando na verdade é perda de uma chance. Uma solução seria a criação de uma norma regulamentando esta espécie de responsabilidade civil, onde muita das vezes os advogados se quer mencionam a teoria da perda de uma chance em suas peças, quando  cabível, porém, alguns magistrados que tem ciência da teoria, registram a aplicação desta no momento em que exaram a sentença.

 

 

4. Conclusão

 

O trabalho teve por finalidade solucionar as seguintes questões: Como apurar a Responsabilidade Civil (indenização), por exemplo, de alguém que passou na segunda fase de um concurso público, faltando somente a terceira fase para ser aprovado e tomar posse, e não pôde realizar a prova por ter sido atropelado?  Lucro Cessante? Obviamente não, a pessoa não deixou de ganhar nada, o benefício não era certo. Por isso, indeniza-se o valor de uma oportunidade ou chance perdida, devido ainda não ter tomado posse, apenas “perdeu a chance de passar no concurso”. O que é a Teria da perda de uma chance? Onde surgiu? Como calcular o valor da chance perdida?

Diante de tudo que foi narrado no presente trabalho, entendemos como é importante a aplicação da teoria nos casos em que ela se enquadra, respondendo as perguntas que foram problematizadas, e mais importante ainda, despertar a todos a um profundo estudo sobre a perda de uma chance, pois de grande valia pra o “mundo” jurídico atual, onde dia-a-dia vem se atualizando mais e mais, isso de acordo com as necessidades impostas pela sociedade no que tange à justiça.

Nesta vasta pesquisa, buscamos preencher a lacuna entre lucro cessante e dano emergente, no qual apresentamos a teoria da perda de uma chance como solução.

Saber diferenciar lucro cessante e perda de uma chance é o ponto crucial que se pretendia chegar com o presente trabalho, pois, uma vez sabendo fazer a diferenciação, sabe-se também o que deve ser aplicado no caso, se lucro cessante, dano emergente ou a perda de uma chance.

No decorrer do trabalho restou clarividente as peculiaridades de cada instituto ensejador da responsabilidade civil, sendo amplamente demonstrados através de conceitos sua diferenças.

Buscou-se entender que, se uma vítima sofre um dano em decorrência de uma chance perdida, esta não pode ficar “a ver navios”, devendo lhe ser garantido direito à indenização, já que foi praticado contra ela um ato ilícito, indenização esta não a título de lucro cessante, e sim por perda de uma chance, real e séria.

 Evidenciamos que, para se utilizar da teoria da perda de uma chance, é necessário que vítima tenha uma possibilidade de sucesso, ainda que incerto, pois não havendo possibilidade de sucesso quando uma chance perdida, não há também dever de indenizar.

Para o aplicador da lei, saber diferenciar as questões supracitadas é de suma importância, tendo em vista que poderá ajudá-lo a quantificar uma indenização quando a vítima perde a chance de fazer, ou realizar algo dotado de incerteza quanto à obtenção de vantagem, mas que possui chance real de se obter.

 

 

5. Referências Bibliográficas

 

BIONDE, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3988/Teoria-da-perda-de-uma-chance-na-responsabilidade-civil>. Acesso em: 01  fevereiro 2011.

 

BOAVENTURA, Edivaldo. Metodologia da Pesquisa: Monografia, Dissertação, Tese. São Paulo: Atlas, 2004.

 

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9ª ed., revista, ampliada. São Paulo: Atlas, 2010.

 

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMBLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil - 7ª Ed. Vol. III São Paulo: Saraiva, 2009.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil – 4ª Ed. Vol. IV São Paulo: Saraiva, 2009.

 

GUIMARÃES, Janaína Rosa. Perda de uma chance. Considerações acerca de uma teoria. Disponível em: < http://jusvi.com/artigos/41209>. Acesso em: 01 fevereiro 2011.

 

SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda de uma Chance - 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo - 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

 

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance - 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.