Responsabilidade Civil dos Diretores de Banco

 

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS DIRETORES DE BANCO

 

Roberto Alves Gomes

 

Estudo acerca da Responsabilidade Civil dos Administradores de Instituições Financeiras, com foco na Lei 6.024/74

 

 

 

I – Introdução

O presente estudo tem como meta abordar de forma satisfatória as peculiaridades que regem a responsabilidade civil dos administradores de instituições financeiras, tendo como parâmetro para tanto o regramento previsto na Lei 6.024/74, que dispõe acerca da intervenção e da liquidação de instituições financeiras, além de prescrever outras providências, dentre as quais a responsabilização tema deste trabalho.

 

II – O Direito Societário e os Órgãos de administração das Sociedades Anônimas

Antes de se adentrar na responsabilidade civil dos administradores de instituições financeiras em si, faz-se necessário estabelecer uma interdisciplinariedade com o direito societário, mais especificamente sobre a organização das Sociedades Anônimas.

Os Bancos, na qualidade de instituições financeiras privadas, só podem se constituir sob a forma de sociedade anônima, resultando assim em importantes consequências quanto à responsabilização civil dos seus diretores. A supracitada imposição encontra-se prevista no art. 25 da Lei 4.595/64, que dispõe sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias, além de criar o Conselho Monetário Nacional e dar outras providências. In verbis:

 

Art. 25. As instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima, devendo a totalidade de seu capital com direito a voto ser representada por ações nominativas.(Redação dada pela Lei nº 5.710, de 07/10/71)

 

Destarte, imprescindível à compreensão satisfatória da responsabilidade dos diretores é a análise de algumas características importantes acerca dos órgão de administração das Sociedades Anônimas.

Sobre a administração de pessoas jurídicas, há uma discussão se seria caso de representação ou presentação. Parte da doutrina, como Pontes de Miranda, defende, baseado na teoria orgânica, que os órgãos de administração são na verdade presentantes da vontade da pessoa jurídica, e não representantes. Isso porque, para quem defende a tese da presentação, os órgãos pelo fato de integrarem a própria constituição da pessoa jurídica, e não serem uma instituição à parte, na verdade, tornam presente a vontade daquela, e não há substituição da vontade da Sociedade Anônima pela do órgão, como ocorreria no caso da representação. Resumindo, quando o órgão da administração atua é como se a própria pessoa jurídica o fizesse.

Na representação há sempre dois sujeitos, um representante, que age em nome do representado, e um representado. É uma relação jurídica. O preposto é representante porque se revela como alguém distinto da pessoa jurídica, agindo, desta forma, em seu nome. Conquanto a maioria da doutrina entenda que se trata de caso de presentação, e não representação, a Lei da Sociedade Anônima (Lei 6.404/79) utiliza-se da expressão “representação”, então adotaremos esse termo.

A Lei 6404/76, que, consoante mencionado, disciplina sobre as Sociedades Anônimas, adotou um sistema dual, ou seja, diz que a administração da companhia compete ao Conselho de Administração e à diretoria, ou somente à diretoria, já que o Conselho de Administração é um órgão facultativo.

Por expressa previsão legal na Lei de Sociedades Anônimas, as atribuições e poderes conferidos legalmente a estes órgãos de administração não podem ser outorgado a outro órgão criado por lei ou pelo estatuto. Ou seja, não pode o estatuto prever que na respectiva Soceidade Anônima as atribuições da Diretoria serão tomadas pela Assembleia Geral.

Quanto à facultatividade do Conselho de Administração, cumpre destacar que há 3 (três) exceções em que o Conselho será um órgão obrigatório: (i) quando se tratar de companhia aberta (que é aquela que pode negociar seus valores mobiliários no mercado de valores mobiliários, ou seja, simplificando, é aquela em que pode haver a venda de ações na bolsa de valores); (ii) sociedade de capital autorizado, isto é, quando no próprio estatuto já há previsão de aumento do capital social, independentemente de Assembleia Geral ou mudança de estatuto; e (iii) no caso de sociedade de economia mista. Nesses três casos o Conselho de Administração é obrigatório.

Percebe-se assim que o Conselho de Administração, apesar de sua importância no campo jurídico e econômico, consiste em um órgão facultativo na estrutura organizacional das instituições financeiras.

Quanto à composição do Conselho de Administração, cumpre fazer uma ressalva, visto que, até o ano de 2011, apenas os acionistas podiam deste fazer parte. Após uma alteração legislativa, os requisitos para composição do Conselho passarão a ser outros: ter, no mínimo, 3 (três) membros, pessoas físicas, acionistas ou não, residentes ou não no País.

A principal função do Conselho de Administração é, além de supervisionar a atuação dos diretores, poder eleger, como também destituir diretores a qualquer tempo, sem necessidade de uma assembléia geral, que, além do dispêndio financeiro e de tempo, possui muitas formalidades procedimentais.Então, em termos brutos, o Conselho de Administração pode ser considerado como uma micro-assembleia, proporcionando uma celeridade muito maior para o enfrentamento de assuntos de relevância para Sociedade Anônima, agilizando assim o processo interno decisório da companhia, em vez de se convocar uma Assembleia Geral.

Quanto ao Conselho de Administração, cumpre por fim destacar que, nas suas deliberações que devam produzir efeitos perante terceiros, necessariamente a ata da reunião deve ser levada a registro na Junta Comercial, para dar-se a necessária publicização ao ato.

O segundo órgão de administração de uma Sociedade Anônima é a Diretoria, que consiste um órgão obrigatório. É composto por, no mínimo, 2 (dois) membros, acionistas ou não, desde que residentes no país. Percebe-se que, diferentemente dos conselheiros, os diretores devem obrigatoriamente residir no país.

Compete a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular. Ou seja,internamente, a Diretoria dirige a empresa; externamente, manifesta a vontade da companhia, na generalidade dos atos e negócios.

Cabe ao estatuto social definir o número de diretores e as atribuições de cada um. É muito comum nos casos de grandes companhias, haver um diretor financeiro, um jurídico, um de vendas e um comercial.

Em relação aos deveres que estes administradores, como os diretores de uma instituição financeira possuem perante a sociedade, a doutrina disserta basicamente em relação a três, sendo que o descumprimento de qualquer destes acarretará a responsabilidade dos administradores:

 

(i) Dever de diligência, ou seja, o administrador deve administrar a sociedade como estivesse cuidando dos próprios negócios. Vale ressaltar que a obrigação é de meio, não de resultado.

(ii) Dever de lealdade, que abrange o dever de não concorrência e, principalmente, de sigilo acerca de informações privilegiadas que os diretores possuem, não podendo se utilizar dessas informações para proveito próprio, especialmente no caso das companhias abertas, em que as ações são negociadas na bolsa de valores. A Lei das Sociedades Anônimas possui diversos dispositivos que buscam impedir a utilização dessas informações internas privilegiadas, buscando coibir o chamado “insider trading”.

(iii) O dever de informação dos administradores possuem dois destinatários: tanto a própria companhia, como os investidores em geral. Em relação aos demais administradores, o diretor, por exemplo, tem que informar a quantidade de valores mobiliários que possui daquela sociedade. Já em relação à população em geral, os administradores possuem o dever de informar à bolsa de valores e à imprensa qualquer fato relevante ocorridos nos negócios, que possa influir na decisão dos investidores, sem que, logicamente, a divulgação dessas informações cause prejuízo à sociedade.

 

III – Responsabilidade Civil dos Diretores de Banco em relação à Lei das Sociedades Anônimas

Para a análise da matéria em epígrafe, faz-se por demais também oportuno abordar a regulamentação perfilhada pela Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76) quanto à responsabilidade dos respectivos administradores.

Cumpre, de início, destacar que a atuação regular dos administradores impossibilita a sua responsabilização frente aos seus atos de gestão. A responsabilidade neste caso recairá sobre a própria pessoa jurídica, visto que o administrador está unicamente representando-a, ou presentando-a, de modo que, via de regra, a personalidade destes sujeitos (Companhia e Administrador) não se confundem.

Ocorre que os administradores podem ser responsabilizados civilmente pelos prejuízos causado ao patrimônio da companhia, desde que, em atos normais de gestão, atuem com dolo ou culpa; ou exerçam algum ato com violação da lei ou do estatuto.

 

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

 

Consoante os próprios requisitos gerais da responsabilidade civil, percebe-se que para se caracterizar esse ato ilícito por parte do diretor, que enseja a sua responsabilização, faz-se preciso constatar, além das exigências supracitadas, três elementos: o ato do administrador, a lesão causada à companhia e o nexo causal entre o ato e o dano.

Diante do exposto, conclui-se que quem responde pelos atos de gestão dos administradores é a própria pessoa jurídica deste, de modo que caberá a esta exigir a reparação civil dos danos eventualmente ocasionados por atos dos administradores que tenham atuado com culpa ou dolo; ou que tenham infringido o estatuto ou à legislação pertinente.

Imprescindível se faz delinear a questão pertinente à divisão desta responsabilização entre os administradores. Na atual conjuntura econômico, faz-se pouco provável conceber uma sociedade anônima em que haja apenas um administrador, de modo que a normalidade impõe a análise da responsabilidade civil tendo-se em conta a sua pluralidade.

Desta feita, há de se analisar as hipóteses em que um ato de um administrador pode implicar na responsabilização de outros administradores. Quanto ao tema, o § 1º do art. 158 da Lei das Sociedades Anônimas mostra-se claro ao prever que, em princípio, um administrador não pode ser responsabilizado por atos perfilhados por outros administradores, com exceção de três casos: (i) se com eles for conivente; (ii) se for negligente em descobri-los; ou (iii) se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. De outra maneira, eximir-se-á de qualquer responsabilidade o administrador dissidente que diligencie no sentido de informar o órgão da administração acerca de sua divergência.

 

Art. 158 § 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

 

Pois bem.

A Lei 6.404/76 impõe uma sistemática divergente quanto à responsabilização decorrer de infringência de dever legal atribuído ao administrador. A análise da situação em tela impõe também a observância da classificação da companhia, ou seja, se aberta ou fechada¹. Tratando-se de companhia fechada, os administradores são solidariamente responsáveis, ainda que o dever legal descumprido não seja atribuição específica de algum(ns). Em caso de companhia aberta, somente será possível a responsabilização dos administradores cujo dever legal descumprido seja-lhes atribuição específica, podendo, entretanto, haver a responsabilização do administrador que não tivesse atribuição específica de dar cumprimento ao dever legal descumprido, desde que ele tivesse tomado conhecimento do fato e não houvesse comunicado-o à assembleia-geral.

Art. 158 (...) § 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

 

§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.

 

§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.

 

Destaque-se ainda que haverá a responsabilidade solidária de qualquer pessoa que houver concorrido à prática violadora da lei ou do estatuto em que incorreu o administrador, ou seja, em caso de concurso, respondem tanto o administrador como os outros indivíduos relacionados à prática do ato.

 

Art. 158 § 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.

 

Concluída a abordagem referente à responsabilidade civil dos administradores propriamente dita, cumpre iniciar a análise alusiva ao meio judicial apto a ensejar esta responsabilização.

A Lei das Sociedades Anônimas, mais precisamente em seu art. 159, prevê de três vias para se ingressar em juízo com fito a obter a responsabilização do administrador da companhia, além de também consignar a possibilidade de terceiros ingressarem com demandas autônomas neste sentido. Ressalte-se que estas últimas demandas, intentadas por terceiros, são em nome próprio, ou seja, são em prol do interesse destes terceiros prejudicados, enquanto que as outras ações mencionadas consistem em “demandas sociais”, visto que estão voltadas ao ressarcimento da companhia.

A primeira forma de se intentar a Ação de Responsabilidade, conforme é denominada pela Lei 6.404/76, está prevista no caput do art. 159. Trata-se da própria companhia adentrando contra o administrador, após a deliberação neste sentido da assembleia-geral, com fito a responsabilizá-lo.

 

Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.

 

Quanto à deliberação em tela, vale ressaltar que esta poderá ser tomada em assembléia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia-geral extraordinária. Saliente-se também que os administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembléia.

Em caso de omissão da companhia, após a deliberação da assembleia neste sentido, em ingressar com a ação de responsabilidade em três meses desta, a Lei das Sociedades Anônimas confere a qualquer sócio a legitimação extraordinária para propor tal demanda.

A legislação regulou também a hipótese em que a deliberação da assembleia-geral não é favorável à interposição da ação de responsabilidade contra o administrador, de modo que é possível que esta demanda seja ajuizada pelos acionistas, desde que o conjunto destes perfaça, no mínimo, 5% do capital social.

 

Art. 159 § 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.

 

Vale repisar que as demandas em tela são ajuizadas em prol da sociedade, ou seja, do Banco, de modo que o resultado destas, caso sejam bem sucedidas será destinado à companhia, cabendo aos acionistas que ingressaram com a demanda somente o ressarcimento das despesas efetuadas para se ingressar em juízo.

Nesse sentido, vale destacar elucidativo julgado do STJ que consignou que essa ação de responsabilidade se presta à reparação de danos causados à sociedade, e não a reparações individuais:

 

CIVIL, PROCESSUAL E SOCIETÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIONISTAS MINORITÁRIOS. ADMINISTRADORES. ALEGAÇÃO DE DANOS CAUSADOS À SOCIEDADE. PREJUÍZO INDIRETO AOS SÓCIOS. PREJUÍZO DIRETO À EMPRESA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. RECONHECIMENTO. AÇÃO SOCIAL. LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS, ART. 159, §§ 1º A 7º. EXEGESE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

I. Tratando-se de alegação de dano causado à sociedade, carecem de legitimidade ativa para a causa os acionistas autores, que buscam indevidamente, pela ação social, o ressarcimento por violação, em tese, a direitos individuais.

II. Recurso especial não conhecido.

(REsp 1002055/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 23/03/2009)

 

As demandas voltadas ao interesse dos indivíduos prejudicados, sejam estes acionistas ou não, não se confundem assim com a ação de responsabilidade em tela, tal como prevê o §7º do art. 159.

 

Art. 159 § 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.

 

Convém destacar que a doutrina e a jurisprudência mostram-se uníssonas quanto à legitimidade ativa do Ministério Público em relação à esta demanda de responsabilidade, desde que os prejuízos ocasionados pela atuação do administrador atinjam um número indeterminado de indivíduos.

Vale ressaltar que, se o administrador agiu de boa-fé, no interesse da companhia, não poderá ser este responsabilizado, mesmo que lhe tenha causado prejuízo.

Destaque-se, por fim, que, em sendo aprovadas as contas e demonstrações financeiras do administrador, sem reservas, pela assembleia-geral, não poderá este ser responsabilizado, salvo erro, dolo, fraude ou simulação, de modo que para que haja a responsabilização, primeiramente deverá a deliberação de aprovação pela assembleia ser anulado judicialmente, em decorrência dos vícios já apontados, para que seja possível assim a posterior interposição da ação de responsabilização em comento.

 

IV – Responsabilidade Civil dos Diretores de Banco em relação à Lei nº 6.024/74

Após se ter realizado uma abordagem mais genérica quanto ao tema da Responsabilidade dos Diretores, ao se analisar os preceitos esculpidos na Lei das Sociedades Anônimas, cumpre agora adentrar mais nas especificidades que regem o tema, mais precisamente em relação aos ditames da Lei 6.024/74, que dispõe acerca da intervenção e da liquidação de instituições financeiras, além de prescrever outras providências, dentre as quais a responsabilização dos administradores das supracitadas instituições.

O Capítulo IV, Dos Administradores e Membros do Conselho Fiscal, do diploma legal em comento consiste no foco da presente abordagem, divindo-se em duas seções, sendo a primeira (Seção I) referente a indisponibilidade dos bens dos administradores da instituição financeira, enquanto que a segunda (Seção II) regula a responsabilidade destes.

O primeiro dispositivo que merece uma análise mais pormenorizada consiste no art. 36, que expressamente prevê que “os administradores das instituições financeiras em intervenção, em liquidação extrajudicial ou em falência, ficarão com todos os seus bens indisponíveis não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades”.

Trata-se de uma norma eminentemente preventiva, cujo fulcro consiste em evitar que o administrador-infrator delapide seu patrimônio antes que se possa efetuar sua responsabilização.

A abrangência da indisponibilidade em tela, que decorre do ato que decreta a própria intervenção, a extrajudicial ou a falência, atinge todos os administradores que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores.

Conclui-se assim que qualquer administrador que tenha atuado na instituição financeira, no período que compreende os doze mezes anteriores a instauração da intervenção, terá decretada a indisponibilidade de seus bens, como fito a salvaguardar os meios necessários a sua responsabilização.

Vale ainda destacar a possibilidade da indisponibilidade de bens ser estendida, desde que por proposta do Banco Central e aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, aos bens de indivíduos que, nos últimos doze meses, os tenham a qualquer título, adquirido de administradores da instituição, desde que haja seguros elementos de convicção de que se trata de simulada transferência com o fim de evitar a responsabilização do administrador. Evita-se assim que os administradores, prevendo a intervenção e a sua posterior responsabilização, utilizem-se de interposta pessoa para assegurar a impunidade. Qualquer transferência que caracterize um ato de simulação será desconsiderada para os efeitos de responsabilização dos administradores que houverem infringido os ditames legais.

Outra medida preventiva, expressamente prevista no art. 37 da Lei 6.024/74, consiste na vedação de que os indivíduos abrangidos pela indisponibilidade possam se ausentar do foro, em que tramita o processo interventivo da instituição financeira, sem a prévia e expressa autorização do Banco Central ou do respectivo Magistrado.

Concluída a abordagem acerca da indisponibilidade de bens dos administradores, cumpre adentrar na análise da Seção II, do Capítulo IV, do diploma legal em epígrafe, que consiste no cerne material do presente trabalho.

O primeiro dispositivo que rege a matéria consiste no art. 39, cujo transcrição faz-se necessária para uma melhor análise:

 

Art. 39. Os administradores e membros do Conselho Fiscal de instituições financeiras responderão, a qualquer tempo, salvo prescrição extintiva, pelos que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido.

 

O supracitado artigo inaugurou uma forte divergência doutrinária quanto à sua real interpretação, criando-se assim duas correntes: objetivista e subjetivista.

Para uma parcela dos autores, a norma em tela instalou em desfavor dos administradores das instituições financeiras uma responsabilidade objetiva, de modo que a não previsão da expressão “culpa e dolo”, em relação aos atos e omissões praticados pelo administrador, resultou na adoção da teoria do risco, ou seja, o fato do legislador não ter vinculado expressamente os atos dos administradores à uma conduta dolosa ou culposa por este fez-se com que a análise destes requisitos subjetivos fosse desnecessária para a responsabilização dos infratores.

A segunda corrente, subjetivista, parte de outro pressuposto para se chegar à conclusão da necessidade de análise da conduta do administrador para que possa este ser responsabilizado. Para esta parcela doutrinária, os arts. 39 e 40 da Lei 6.024/74 devem ser interpretados sistematicamente, de modo que a redação deste último dispositivo expurga de nosso ordenamento qualquer manifestação no sentido da responsabilização objetiva do administrador, in verbis:

Art. 40. Os administradores de instituições financeiras respondern solidariamente pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão, até que se cumpram.

 

Parágrafo único. A responsabilidade solidária se circunscreverá ao montante e dos prejuízos causados.

 

Para estes autores, o parágrafo único do art. 40 inequestionavelmente instaura a responsabilidade subjetiva para a responsabilização dos administradores. Ao dispor que a responsabilidade se restringirá ao montante e dos prejuízos causados, o legislador expressamente designou a necessidade de analisar a conduta do administrador, ou seja, a responsabilidade aqui será fundada na culpa, em sentido genérico, do administrador.

Em que pese a força dos argumentos defendidos pela corrente objetivista, bem como o renome de alguns dos doutrinadores que esta defendem, entendemos, data vênia, que a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras, em relação à Lei 6.024/74, é eminentemente subjetiva. A redação do art. 40 retira qualquer margem de incerteza acerca da necessidade de se apurar a culpa do administrador para que se possa responsabilizá-lo, lembrando que os dispositivos previstos em lei não podem ser interpretados como sendo separados e independentes do restante do diploma, pelo contrário, a interpretação deve ser sistemática, tendo-se em conta todo o regramento normativo previsto na lei.

Segundo a melhor doutrina, existiria apenas uma inversão do ônus probatório em desfavor do administrador, de modo que haveria uma presunção de culpa deste que poderia perfeitamente ser expurgada mediante a apresentação de provas concretas acerca da inexistência de culpa.

É possível encontrar na jurisprudência pátria posicionamentos convergentes à doutrina subjetivista, tal como se percebe pelo elucidativo julgado do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da Ministra Nancy Andrighi:

 

Direito civil e bancário. Liquidação extrajudicial de Consórcio, pelo Banco Central, com fundamento na Lei nº 6.024/74. Propositura de ação civil pública para a responsabilização dos administradores.

Acolhimento, pelo Tribunal a quo, da tese de que seria objetiva sua responsabilidade, com fundamento no art. 40 da Lei nº 6.024/74.

Reforma da decisão.

- O Ministério Público é parte legítima para propor a ação de responsabilidade em face dos administradores de instituições financeiras ou consórcios, visando a responsabilização pelos prejuízos causados. Com a falência da sociedade, o parquet tem de ser substituído pelo síndico da sociedade. A demora nessa substituição, todavia, não implica nulidade do processo. Precedente.

- A regra do art. 39 da Lei nº 6.024/74 regula uma hipótese de responsabilidade contratual; a do art. 40 da mesma lei, uma hipótese de responsabilidade extracontratual. Ambas as normas, porém, estabelecem a responsabilidade subjetiva do administrador de instituições financeiras ou consórcio. Para que se possa imputar responsabilidade objetiva, é necessário previsão expressa, que a Lei nº 6.024/74 não contém. O art. 40 meramente complementa o art. 39, estabelecendo solidariedade que ele não contempla.

- A Lei nº 6.024/74, todavia, autoriza a inversão do ônus da prova, de modo que compete aos administradores da instituição demonstrar que atuaram com o devido zelo, impedindo sua responsabilização pelos prejuízos causados.

- Não tendo sido conferido aos réus a oportunidade comprovar sua ausência de culpa, é necessária a anulação do processo para que o processo ingresse na fase de instrução, devolvendo-se os autos ao juízo de primeiro grau.

Recurso especial provido.

(REsp 447.939/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 25/10/2007, p. 166)

 

A Eminente Ministra do Superior Tribunal de Justiça consignou expressamente que tanto o art. 39, como o art. 40 da Lei 6.024/74, estabelecem a responsabilidade subjetiva do administrador de instituição financeira, de modo que o processo em que não fora disponibilizada oportunidade para que os administradores comprovassem a ausência de culpa deve obrigatoriamente ser anulado.

No supratranscrito julgado restou também consignada pela Ministra Nancy Andrighi uma divisão quanto à natureza da responsabilidade prevista em cada dispositivo, tratando-se de responsabilidade contratual a disposição prevista no art. 39 e de responsabilidade extracontratual aquela prevista no dispositivo seguinte.

Em que pese a maestria das palavras da Ministra Nancy Andrighi no transcrito julgado, não se afigura ainda possível falar em uma unanimidade jurisprudencial quanto ao tema, visto que existem também algumas manifestações em prol da corrente objetivista, mesmo que de forma mais singela:

 

Ação de responsabilidade. Lei n° 6.024/74 e Lei n° 9.447/97. Matéria constitucional. Legitimidade do Ministério Público. Natureza da responsabilidade. Precedentes da Corte.

1. A matéria sobre a recepção pela Constituição Federal de determinados dispositivos da Lei n° 6.024/74 está fora do âmbito do especial.

2. Considerando o disposto na Lei n° 6.024/74 e na Lei n° 9.447/97, o Ministério Público é parte legítima para ajuizar a ação de responsabilidade civil.

3. A natureza da responsabilidade civil na Lei n° 6.024/74, como assentado em precedente da Corte, é subjetiva nos termos do art. 39 e objetiva e solidária nos termos do art. 40.

4. Recurso especial não conhecido.

(REsp 592.069/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 30/04/2007, p. 308)

 

Sem desmerecer o entendimento daqueles que adotam a corrente objetivista, reiteramos aqui a preleção pela aplicação da responsabilidade subjetiva. A adoção da teoria do risco poderia acarretar em uma grave injustiça ao responsabilizar aquele administrador probo e diligente, cuja atuação fora sempre pautada na obediência ao ditames legais e do estatuto da companhia.

Impende ainda destacar a inexistência de responsabilidade coletiva. Cada administrador somente poderá ser responsabilizado pelo seu ato, consoante haja presente o requisito da culpa (adotando-se a corrente subjetivista), na exata medida de sua extensão. A própria redação do art. 39, ao prever que os administradores serão responsabilizados pelos atos ou omissões que houverem incorrido acaba por tornar claro a responsabilização individual de cada infrator.

Vale também expor, na exata medida prevista pelo art. 40, a impossibilidade de responsabilização da Diretoria sucessiva, visto que a responsabilização pelos danos resultantes de uma gestão não podem ser transmitidos à gestão seguinte, não se confundindo aqui com a responsabilidade solidária dos administradores da mesma gestão.

Concluída a abordagem da responsabilidade dos administradores cosoante a previsão dos arts. 39 e 40 da Lei 6.024/74, de relevante valia é tecer comentários acerca da atuação do Banco Central em toda a sistemática que consiste na intervenção, da liquidação extrajudicial ou a falência, e a responsabilização dos administradores-infratores.

Após a decretação da intervenção, da liquidação extrajudicial ou da falência de instituição financeira, - o escrivão do feito comunicará esta última, em vinte e quatro horas, ao BACEN -, o Banco Central procederá o inquérito, com fito a apurar os motivos que levaram a sociedade àquela situação, além obviamente da responsabilidade de seu administradores.

O inquérito, aberto imediatamente à decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial, ou ao recebimento da comunicação da falência, deve ser concluído no prazo de cento e vinte dias, prorrogável, se absolutamente necessário, por igual período.

O § 3º do art. 41 trás ainda um rol de atribuições que podem ser desempenhadas pelo Banco Central, sendo de extrema utilidade a transcrição do dispositivo:

§ 3º No inquérito, o Banco Central do Brasil poderá:

a) examinar, quando e quantas vezes julgar necessário, a contabilidade, os arquivos, os documentos, os valores e mais elementos das instituições;

b) tomar depoimentos solicitando para isso, se necessário, o auxílio da polícia;

c) solicitar informações a qualquer autoridade ou repartição pública, ao juiz da falência, ao órgão do Ministério Público, ao síndico, ao liquidante ou ao interventor;

d) examinar, por pessoa que designar, os autos da falência e obter, mediante solicitação escrita, cópias ou certidões de peças desses autos;

e) examinar a contabilidade e os arquivos de terceiros com os quais a instituição financeira tiver negociado e no que entender com esses negocios, bem como a contabilidade e os arquivos dos ex-administradores, se comerciantes ou industriais sob firma individual, e as respectivas contas junto a outras instituições financeiras.

Dentre as atribuições elencadas, cumpre destacar a prevista na alínea “e”, que além de expressamente designar o exame da contabilidade e dos arquivos dos ex-administradores, também prevê a possibilidade de se examinar quanto aos de terceiros, sendo assim possível apurar não somente a existência de infrações ou coautoria por parte destes, como também a ocorrência de simulações envolvendo administradores, possibilitando assim a extensão da indisponibilidade de bens aos terceiros, tal como previsto, e já devidamente explanado, no art. 36, §2º, “b”.

Vale ainda destacar que os ex-administradores poderão acompanhar o inquérito, oferecer documentos e indicar diligências.

Pois bem, os administradores-infratores, concluída a apuração, serão convidados a apresentar, por escrito, suas alegações e explicações, no prazo de 5 (cinco) dias, de modo que transcorrido este prazo, com ou sem defesa, será o inquérito encerrado com um relatório, do qual constarão, em síntese:

(i) a situação da entidade examinada;

(ii) as causas de queda;

(iii) o nome, a quantificação e a relação dos bens particulares dos que, nos últirnos cinco anos, geriram a sociedade;

(iv)o montante ou a estimativa dos prejuízos apurados em cada gestão.

Concluindo-se o inquérito pela inexistência de prejuízo, será, no caso de intervenção e de liquidação extrajudicial, arquivado no próprio Banco Central do Brasil, ou, no caso de falência, será remetido ao competente juiz, que o mandará apensar aos respectivos autos., devendo assim a indisponibilidade de bens dos administradores, na forma do art. 36, ser levantada.

Caso, entretanto, o inquérito ateste a existência de prejuízos, o Banco Central do Brasil remeter-lo-á, juntamente com seu respectivo relatório, ao Juiz da falência, ou ao que for competente para decretá-la, o qual o fará com vista ao órgão do Ministério Público, que, no prazo de 8 (oito) dias, sob pena de responsabilidade, requererá o seqüestro dos bens dos administradores-infratores, que não tinham sido atingidos pela indisponibilidade prevista no art. 36, quantos bastem para a efetivação da responsabilidade.

Vale ainda destacar que o Juízo em que houver a distribuição do inquérito, em caso de intervenção ou liquidação extrajudicial, estará prevento na hipótese de vir a ser decretada a falência.

Realizado o arresto, os bens serão depositados em mãos do interventor, do liquidante ou do síndico, conforme a hipótese, cumprindo ao depositário administrá-los, receber os respectivos rendimentos e prestar contas a final.

Voltando a analisar a responsabilidade dos administradores em si, impende salientar que esta deverá ser apurada em ação própria, proposta no Juízo da falência ou no que for para ela competente. Em relação à legitimidade ativa desta demanda, o Ministério Público, na intervenção e na liquidação extrajudicial, proporá a ação obrigatoriamente dentro de 30 (trinta) dias, contados da realização do arresto, sob pena de responsabilidade e preclusão da sua iniciativa. Caso o Parquet mantenha-se inerte quanto à proposição da supracitada demanda no aludido prazo, os autos ficarão em cartório, à disposição de qualquer credor, que poderá iniciar a ação, nos quinze dias seguintes. Por fim, caso nenhum credor assim diligencie, o arresto será levantado, juntamente com a indisponibilidade, apensando-se os autos aos da falência, se for o caso.

Sobrevindo a falência da entidade após a decretação do arresto ou a proposição da ação, competirá ao sindico tomar, dai por diante, as providências necessárias ao efetivo cumprimento das determinações previstas na Lei 6.024/74, cabendo-lhe promover a devida substituição processual, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do seu compromisso.

Ressalte-se ainda que, independentemente do inquérito e do arresto, tanto o Ministério Público como os credores poderão propor a ação de responsabilidade dos administradores, consoante acima devidamente explicado.

Caso seja constatada judicialmente a responsabilidade dos administradores, o arresto e a indisponibilidade de bens serão convolados em penhora, para posterior seguimento do processo de execução. Apurados os bens penhorados e pagas as custas judiciais, o líquido será entregue ao interventor, ao liquidante ou ao síndico, conforme o caso, para que seja rateado entre os credores da instituição.

Encerrando-se a intervenção ou a liquidação extrajudicial no decorrer da ação ou da execução, o interventor ou o liquidante, por ofício, dará conhecimento da ocorrência ao magistrado, solicitando sua substituição como depositário dos bens arrestados ou penhorados, e fornecendo a relação nominal e respectivos saldos dos credores a serem diretamente contemplados com o rateio acima comentado.

 

V – Conclusão

Percebe-se, diante das expostas peculiaridades que regem a responsabilidade civil dos Administradores de instituições financeiras, de acordo com a Lei 6.024/74, que a sistemática que rege não somente a “falência” das instituições financeiras (lembrando-se aqui que estas não estão submetidas à Lei 11.101/2005, que regula a Recuperação Judicial e a Falência de empresário individual e sociedade empresária), mas também a própria responsabilização dos administradores da companhia possui uma singularidade própria.

Tal fato se deve inclusive ao grau de responsabilidade que detém um Administrador de uma instituição financeira, bem como a abrangência que suas condutas atentatórias podem tomar, não merecendo assim se deixar ao arrepio de uma legislação específica tais situações.

Outro ponto que merece destaque consiste na forte divergência doutrinária, com reflexos jurisprudenciais, em relação à corrente adotada legalmente para a reponsabilidade dos administradores: subjetivista ou objetivista. Consoante se fez demonstrar, nosso posicionamento é no sentido da não aplicação da teoria do risco em tais casos, resultando assim na imprescindível análise do elemento subjetivo da Responsabilidade Civil: a culpa do infrator.

A adoção pura e simples da responsabilidade solidária objetiva consistiria em uma severa afronta a lídima justiça, porquanto se estaria ensejando uma responsabilização ampla e generalizada, de modo a não se observar a culpa singular de cada infrator, bem como a conduta deste, o que poderia resultar na inadmissível condenação de um inocente.

Destarte, após a aplicação da responsabilidade civil subjetiva com inversão do ônus da prova, seria possível chegar aos reais infratores, os quais deveriam ser, então, objetiva e solidariamente responsabilizados pelo prejuízo causado, na forma da Lei 6.024/74.

 

VI – Bibliografia

 

ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 14 ed. rev., atual. e ampl. pelo Desembargador Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2011

 

ARAÚJO, Samuel Luiz. Bancos: responsabilidade civil dos administradores e membros do conselho fiscal de que trata a Lei nº 6.024/74. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1310, 1 fev. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9438>. Acesso em: 7 dez. 2012.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 4ed. - Salvador: Editora Jus Podivm, 2010