Resenha - terceirização na administração pública

 

RESENHA

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

 

 

MAURO FURLAN[1]

 

 

 

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

            A terceirização é a transferência de um serviço a um  outrem, que o possa fazer de mesma forma e qualidade, o que para o particular é um ato normal e legal, desde que, observados o ordenamento e responsabilidade do tomador para com os demais envolvidos na terceirização.

            No inicio da década de 60 as empresas de grande porte existente na época, passaram a terceirizar alguns serviços, motivados pelos custos, disponibilidades e carga de trabalho, gerando mais empregos e expandindo a produção.

            A terceirização de trabalho em empresas privadas deu certo, tentou-se aplicar a mesma na administração pública, o que a princípio fluiu bem, uma vez que as primeiras terceirização na administração pública aconteceram na época em que Estado Social de Direito passava por crise, haja visto que a prestação de serviços essenciais (conjunto de cidadania) que o Estado teria como obrigação estavam sendo prestados de forma ineficaz e precário.

            Atualmente, a União, Estados e Prefeituras se utilizam da terceirização, uma vez que a mesma é legal, devidamente prevista nos termos da Lei 8.666 de 1993, onde regulamenta as hipóteses que caberá a terceirização.

            Assim como qualquer outra terceirização, a empresa contratada para prestar o serviço tem inteira responsabilidade sobre seus atos, porém não eximi a responsabilidade solidária junto à administração pública.

            Por esse motivo é que se deve no momento de terceirização do serviço, ser disciplinado nos tramites de licitação, onde empresa contratante deve convencer sua eficiência e responsabilidade de assumir o serviço designado a ela.

            A responsabilidade solidária que a empresa contratada e o ente público que causa grande divergência na doutrina, nos Tribunais e súmulas.

            A de se observar o que sumulou o Tribunal Superior do Trabalho. 

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial

Lei Federal n°.8.666, de 21.06.1993, artigo 71 c/c Enunciado Súmula nº. 331 - TST.

 

                        Com a súmula ora exposta, veja a divergência quanto à lei aplicada à terceirização privada e pública.

            O Tribunal Superior do Trabalho ao sumular tal ação, agiu com prudência e respeito a alguns princípios tanto constitucionais, trabalhista e da administração pública, porém deixou lacunas que desnorteia o entendimento.

            A administração pública na terceirização não se responsabiliza por contratação dos funcionários irregulares que a empresa tomadora do serviço ira realizar, até mesmo porque se o Ente fosse responsável, estaria este, violando o princípios da legalidade e igualdade, uma vez que para que o Ente seja responsável por seu “funcionário” este deveria ser admitido na forma de concurso públicos ou outra forma que a lei possibilite.

            A própria lei 8.666/93 remete no seu artigo 71, § 2 á lei 8.212 de 1991, artigo 31 e 32, onde o responsável tomador de serviço deverá destinar certa quantia estabelecida, pra o cedente do serviço, neste caso o Ente público cedente, a fim de resguardar o direito da seguridade previdenciária. Não ocorrendo, caberá a administração pública arcar com os devidos pagamentos, o que torna cômico.

            Se o Ente cedente não tem responsabilidade sobre os funcionários terceirizados, por quais motivos se estende a responsabilidade solidária ao cedente quanto à liquidação de tributos previdências em que o particular é o real responsável?

            Para sanar essa dúvida é que há grandes discussões principalmente doutrinarias, uma vez que na esfera judicial já esta pacificada pela súmula supracitada.

            O que a melhor doutrina expõe de forma subjetiva que leva ao Ente a responsabilidade solidária é fundada na teoria do risco – in eligendo –, ou seja,mesmo não havendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado contratado por interposta pessoa, exatamente por esse fato é que o beneficiário da mão-de-obra responde subsidiariamente quanto às obrigações inadimplidas pelo real empregador, desde que participe da relação e conste do título, é o que disciplina CARRION, 1999, p.368.

            A administração pública poderá se usar de todos meios para passar o dever de servir os serviços a outrem, observando o ordenamento jurídico, onde ser admissível a terceirização dos serviços fins, ou sejas, aqueles que atingirão os cidadãos de forma direta, por exemplo, transportes, limpeza, saúde etc.

            Nesta visão, observa-se que pela maioria das vezes é a melhor alternativa de garantir os serviços públicos com qualidade e eficácia, uma vez que o tomador de serviço será, em regra, uma empresa privada, onde o funcionário deverá executar seu serviço com celeridade, afim, até mesmo de conservar-se no quadro de funcionários.

            A vantagem da terceirização está também ao cedente, pois, na maioria dos Entes, há uma grande dificuldade quanto à folha de pagamento com pessoal, uma vez que a própria Constituição Federal e Lei de Responsabilidade Fiscal limitam esse gasto em fração conforma a arrecadação de cada Município, Estado e União, sendo assim é um meio de garantir o serviço de responsabilidade pública e em contrapartida manter o equilíbrio das contas públicas e não ferir as garantias constitucionais e comprometer a administração pública perante a responsabilidade fiscal.

REFERÊNCIA

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002.

 

Enunciado Súmula nº. 331