Resenha - Extinção do contrato de concessão

As formas de extinção do contrato de concessão estão previstas no art. 35, da Lei 8.987/95, que assim dispõe: 

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

• 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
• 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
• 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
• 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Vejamos a seguir, portanto, em que consiste cada uma destas formas de extinção do contrato de concessão.

Advento do termo contratual:

Nada mais é do que a extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural.

Encampação:

Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público. Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

Tal modalidade, a qual também é conhecida como resgate, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, pode ser entendida como: 

[...] o encerramento da   concessão, por   ato   do   concedente, durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa, sem que o concessionário haja dado causa ao ato extintivo. Isto sucede quando o Poder Público entende, por alguma razão de ordem administrativa ou política, de assumir diretamente o serviço concedido ou de substituí-lo por outro tipo de serviço mais capaz de satisfazer as necessidades públicas. 

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade, necessitando criar lei específica para tanto. Neste caso, o concessionário terá direito à uma prévia indenização.

De acordo com o art. 37 da Lei 8987/95, “considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior”. 

Caducidade:

Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário.

Conforme art. 38 da Lei 8987/95, “a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes”.

Nos incisos do § 1º, deste art. 38, estão elencados os casos autorizadores da declaração de caducidade.

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário.

O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.

Os dispositivos legais relacionados à caducidade referem que “a declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95); “não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95); “instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95); e por fim, “declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95). 

Rescisão:

Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente.

O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário, uma vez que o art. 39 da Lei 8987/95 refere que “o contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim”.

Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95). 

Anulação:

Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade.

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário. 

Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual:

Extinguem-se os contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras do concessionário, em caso de falência ou extinção da respectiva empresa, podendo tanto o Poder Público com o particular promover esta espécie de extinção da concessão.

Por sua vez, ocorre a extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras ou jurídicas por parte do concessionário, quando configurada a incapacidade ou falecimento do titular, no caso de empresa individual. 

REFERÊNCIAS:

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed., São Paulo: Malheiros, 2009.