REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS: Mandado de Injunção

Cláudia Ferreira Fontinhas Nogueira da Cruz[2]

Gabriel Soares Cruz [3] 

Introdução; 1 Do Breve Resumo Histórico do Mandado de Injunção e o Direito Comparado; 2 Do Procedimento do Mandado de Injunção; 2.2 Legitimidade; 2.2.1 Legitimidade Ativa; 2.2.2 Legitimidade Passiva; 2.3 Objeto; 2.4 Competência; 3 Do Julgamento e Efeitos da Ação; 3.1 Julgamento e Seus Desmembramentos; 3.2 Efeitos da Decisão; Considerações Finais; Referências. 

RESUMO 

O presente artigo trata do remédio constitucional Mandado de Injunção, objetivando elucidar conceitos e digressões históricas acerca do tema, bem como suas características e procedimentos no Direito Constitucional brasileiro, assim como o seu julgamento e suas consequências (tanto como os desmembramentos recursais como os efeitos da decisão).

Não podendo deixar de citar autos renomados como Fredie Didier, coordenando uma brilhante obra em que Rodrigo Mazzei é responsável pelo tema de Mandado de Injunção; assim como Bernardo Fernandes, que traz uma grande carga de decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o objeto do artigo, assim como divergências doutrinárias e seus comentários particulares. Barroso, grande autor constitucional brasileiro, nos serve como fundamento para entender o instituto e Alexandre Moraes também, de forma que os dois possuem uma linguagem clara e acessível para entendimento. 

INTRODUÇÃO

 O Mandado de Injunção é uma ação constitucional na qual possui os moldes da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, haja vista que possui a finalidade de viabilizar os exercícios de direitos e garantias previstos em nossa Carta Magna e atacar a inércia do legislador sobre norma constitucional de eficácia limitada.

Ocorre que, a finalidade deste instituto jurídico é exatamente a sua falha: o Mandado de Injunção não possui regulamentação própria, tendo que ser aplicado a lei do Mandado de Segurança para que seja possível a sua prática processual.

Verifica-se, portanto, uma situação paradoxal sobre o tema, haja vista que o legislador encontra-se omisso acerca de um instrumento para auxiliar a pessoa titular do exercício do direito que foi descuidado pelo próprio legislador. Isto é, desnecessário em relação a outros institutos que possuem maior eficiência.

Desta feita, para melhor entendimento do Mandado de Injunção, instrumento este descuidado pelo nosso legislador, serão analisadas algumas posições doutrinárias sobre o seu breve histórico, procedimento e julgamento. 

1 RESUMO HISTÓRICO DO MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO COMPARADO 

O inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 traz a possibilidade de concessão do Mandado de Injunção, como remédio constitucional que visa, em síntese, combater a omissão legislativa em casos que haja a necessidade de uma norma reguladora para garantia do exercício de direito e liberdades asseguradas constitucionalmente, ou sobre a efetividade de prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania.

A Supracitada ação constitucional pode ser considerada inédita no direito brasileiro com a promulgação da Constituição de 1988, na medida em que contém características peculiares, se comparada às legislações anteriores.

Cumpre ressaltar, que após a vigência da Constituição de 1988 o Mandado de Injunção demorou muitos anos para sofrer regulamentação infraconstitucional, Barroso explana que tal instituto jamais atendeu as perspectivas criadas, isso se deu em decorrência do posicionamento restritivo do Supremo Tribunal de Justiça em relação ao conteúdo e alcance da ação, e nem sequer a jurisprudência conseguiu dar-lhe um papel relevante. (BARROSO, 2012)

Parte da doutrina, como por exemplo, Rodrigo Mazzei e Bernardo Fernandes, opta pela comparação do Mandado de Injunção a outros institutos existentes no direito norte-americano e inglês, o que no entanto merece destaque as ponderações feitas pelo prof. José Cretella Junior:

‘Cabe-nos, agora, pela primeira vez, determinar a natureza jurídica do mandado de injunção, que nada tem a ver com seu símile do direito anglo-saxônico, do qual conservou apenas o nome. No direito norte-americano, inglês e nos direitos de família do common law, o writ of injunction é a "ordem jurídica da Corte de Justiça, que proíbe pessoa - ou grupo de pessoas - de praticar determinada ação, ou que ordena que certa ação seja realizada. (...) Em suma, no direito inglês e norte-americano, o writ of injunctionequivale, ou tem a natureza jurídica da antiga "ação cominatória", do direito brasileiro. É determinação do Poder Judiciário ao particular, consistindo em um "facere", ou em um "non facere". (DIDIER apud CRETELLA, 2011) 

O renomado professor continua; e afirma que o mandado de injunção constitui direito do particular sobre aquele que edita a norma reguladora (Poder Legislativo), não tendo, portanto, qualquer similaridade com os writs of injunction dos citados ordenamentos jurídicos. (DIDIER, 2011)

Por outro ângulo, o direito luso prevê o saneamento de omissão legislativa através de ação direta de inconstitucionalidade por omissão com natureza, mais semelhante ao instituto analisado no presente trabalho. (FERNANDES, 2013)

Desta feita, conclui-se a analise do conceito de Mandado de Injunção como meio de solucionar as lacunas legislativas que impeçam o efetivo cumprimento das garantias constitucionais anteriormente citadas, sendo esta uma ação inédita no direito brasileiro e com inúmeras peculiaridades se comparada a sua natureza jurídica com a de outros ordenamentos internacionais. 

2 DO PROCEDIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO 

Como já exposto, o Mandado de Injunção, decorridos anos a promulgação da Constituição de 1988 não recebeu legislação infraconstitucional, ou seja, inexiste lei específica para o trâmite de seu procedimento, Barroso diz que parece uma ironia, pois um instituto criado para suprir a omissão legislativa não é então, autoaplicável. (BARROSO, 2012)

Por isso, o artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/90 que institui normas procedimentais para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, determina:

Art. 24 - Na ação rescisória, nos conflitos de competência, de jurisdição e de atribuições, na revisão criminal e no mandado de segurança, será aplicada a legislação processual em vigor.

Parágrafo único - No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.

Sendo assim, o legitimado ativo ajuizará o Mandado de Injunção no órgão do Poder Judiciário competente, no qual passará por um exame de admissibilidade, e sendo admitido, o legitimado passivo terá 10 dias para prestar informações e o Ministério Público 10 dias para opinar como custos legis. Havendo ou não manifestação do Ministério Público os autos serão conclusos ao juiz. (FERNANDES, 2013)

Didier explica que trata-se de uma via processual com aceleração e compressão processual, evitando assim a demora da fase probatória, devendo a petição inicial comprovar os fatos desde o início, e o legitimado ativo possuindo apenas uma oportunidade de juntada de documentos. (DIDIER, 2011)

É mister salientar, que não cabe concessão de liminar no Mandado de Injunção, conforme explicita julgado:

MANDADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DESPACHO QUE INDEFERIU PEDIDO DE LIMINAR . - JA SE FIRMOU A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE NÃO E CABIVEL AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DESPACHO QUE INDEFERE LIMINAR REQUERIDA EM MANDADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

(STF - MI: 342 SP , Relator: Min. MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 31/10/1991, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 06-12-1991 PP-17825 EMENT VOL-01645-01 PP-00080)

Elucida Bernardo Fernandes, que tal entendimento fundamenta que o provimento de liminar excederia os limites da decisão final prolatada no processo. (FERNANDES, 2013) 

2.1 Requisitos 

Bernardo Fernandes (2013) supõe dois requisitos determinantes: a falta de norma regulamentadora de norma constitucional (normas de eficácia limitada) junto ao nexo de causalidade de inviabilização do direito, liberdade, ou prerrogativa prevista na Constituição, isto é, um direito violado. (FERNANDES, 2013)

Rodrigo Mazzei (2011) explana que pela simples leitura literal do inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 atesta dois requisitos necessários e cumulativos: ocorra omissão legislativa acerca do exercício de direitos e liberdades asseguradas constitucionalmente ou para efetividade de prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania, e a cidadania, cumulado de que o dispositivo necessita de norma reguladora impedindo o efetivo exercício dos direitos pelo titular da garantia constitucional. (DIDIER, 2011) 

2.2 Legitimidade 

2.2.1 Legitimidade ativa 

Alexandre de Moraes (2013) expõe que o Mandado de Injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que tem seus direitos violados, de liberdade ou prerrogativa constitucional, inclusive, explana que o Mandado de Injunção Coletivo é possível como legitimado ativo às associações de classe devidamente constituídas. (MORAES, 2013) 

2.2.2 Legitimidade passiva 

            O autor Moraes (2013) que serão acionados os entes estatais responsáveis por emanar a norma, não podendo ser pessoa particular, somente o Poder Público, haja vista que não possui legitimidade ad causam, pois não tem o dever de criar normas essenciais do exercício do direito do impetrante. (MORAES, 2013)

Moraes (2013) ainda considera que o Mandado de Injunção não permite formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre particulares ou estatais. (MORAES, 2013) 

2.3 Objeto 

Esclarece Barroso (2012) que o objeto da ação de Mandado de Injunção diverge na doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dividindo-se em estabelecer se a ação se destina a possibilitar o suprimento judicial da norma faltante ou estimular a produção da norma pelo órgão competente. (BARROSO, 2012)

Ocasionando assim, em duas possibilidades de desmembramentos, de acordo com cada corrente sobre o tema: determinar à autoridade competente a criar a norma regulamentadora do dispositivo constitucional (similar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) ou julgar o caso concreto e suprindo a lacuna legal. (BARROSO, 2012) 

2.4 Competência 

Nos termos do artigo 102, I, q, da Constituição Federal de 1988, compete ao Supremo Tribunal Federal, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

Compete ao Supremo Tribunal Federal também, conforme artigo 102, II, a, da Constituição Federal de 1988, julgar em recurso ordinário o Mandado de Injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.

Ademais, compete também ao Superior Tribunal de Justiça, vide artigo 105, I, h da Constituição Federal de 1988, processar e julgar o Mandado de Injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

Sendo competência do Tribunal Regional Eleitoral, de acordo com o artigo 121, § 4º, V, da Constituição de 1988, julgar nos casos de recurso sobre decisão denegatória do Mandado de Injunção.

Cumpre salientar, que sobre a atribuição de competência aos Estados-membros, são delimitadas em Constituição Estadual, segundo Mazzei, é plenamente admissível. (DIDIER, 2011) 

3 DO JULGAMENTO E EFEITOS DA AÇÃO 

3.1 Julgamento e seus desmembramentos  

O julgamento poderá ser concessiva ou denegatória, sendo ela prolatada no Supremo Tribunal Federal, não caberá recurso. Entretanto, não sendo no STF, serão possíveis as seguintes hipóteses recursais: Recurso Extraordinário para o STF, vide artigo 102, III da CRFB/88; Recurso Especial para o STJ, à luz do artigo 105, III da CRFB/88; Recurso Ordinário Constitucional para o STF, conforme artigo 102, II, a, CRFB/88; Competência Recursal do TSE, segundo artigo 121, § 4º, V, CRFB/88; Se o Mandado de Injunção for de competência do primeiro grau do Poder Judiciário for de competência do primeiro grau do Poder Judiciário, o recurso cabível será o de apelação, de acordo com a Lei n° 12.016/09 e Embargos de Declaração, Agravos de Instrumento e Retido nos termos do Código de Processo Civil. (FERNANDES, 2013) 

3.2 Efeitos da decisão 

Os efeitos da decisão não são pacíficos na doutrina, dividindo-se em três teorias, segundo Mazzei (2011): Teoria da Subsidiariedade, Teoria da Independência Jurisdicional e Teoria da Resolutividade. A primeira delas, fala que o Poder Judiciário declara a mora legislativa (bem semelhante a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão); A segunda, defende que os efeitos são erga omnes, sendo passível ao Poder Judiciário editar norma geral; A terceira, fala que os efeitos tem natureza constitutiva e interpretativa, onde o julgador do Mandado de Injunção irá produzir a norma para o caso concreto. (DIDIER, 2011)

Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal, também adota duas correntes, segundo Bernardo Fernandes (2013): Tese Concretista e Tese não Concretista. A primeira subdivide-se em Concretista Geral, com efeitos erga omnes e Concretista Individual com efeitos inter partes, sendo direta quando o Poder Judiciário regulamentar a norma de forma imediata, ou intermediária, admitindo a possibilidade do Poder Judiciário apenas determinar a autoridade legislativa a suprir a omissão legislativa; E a segunda, como o próprio nome já diz, ela não resolve o caso concreto, apenas recomenda ao legislador a suprir uma norma, sendo uma decisão de natureza declaratória. (FERNANDES, 2013)

Considerações finais 

Frente ao trabalho, percebe-se então a inefetividade o Mandado de Injunção como instrumento para viabilizar exercícios de direitos e garantias constitucionais em decorrência da omissão do legislador até mesmo para o instrumento do titular que tem o seu direito inefetivado pelo Poder Público.

De acordo com o seu histórico, verifica-se que é inédito em nosso sistema constitucional pátrio, mas que mesmo decorridos anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador se descuidou sobre regulamentar o seu procedimento em norma infraconstitucional, resolvendo o entrave apenas editando a Lei de Mandado de Segurança, determinando a aplicação para o Mandado de Injunção como analogia.

Já o seu procedimento, nos moldes do Mandado de Segurança, o Mandado de Injunção parece como um meio alternativo nos casos em que o legitimado ativo, deseja uma maior celeridade para resolver a omissão legislativa.

Sobre os seu julgamento, compreende-se que possui grande divergência doutrinária e jurisprudencial, onde em cada uma, há vários entendimentos, dando uma sensação de insegurança jurídica acerca da decisão prolatada em um caso concreto, isto é, tornando o instituto ainda mais inviável.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. 

BRASIL. Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990. Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. FERNANDO COLLOR: Brasília, 1990. 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal - STF – Mandado de Injunção. MI: 342 SP , Relator: Min. MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 31/10/1991, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 06-12-1991 PP-17825 EMENT VOL-01645-01 PP-00080 

DIDIER, Fredie Junior. Ações Constitucionais. 5ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2011. 

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2013. 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013.  

[1] Acadêmicas do 4º período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

[2] Professor especialista, orientador.