RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E A POSIÇÃO DOS VÁRIOS TRIBUNAIS DO PAÍS

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO "LATO SENSU"
PROJETO A VEZ DO MESTRE

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA
NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
E A POSIÇÃO DOS VÁRIOS TRIBUNAIS DO PAÍS

Por: Flávia Justus

Orientador
Prof. Dr. Jean Alves


Rio de Janeiro
2008

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO "LATO SENSU"
PROJETO A VEZ DO MESTRE

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA
NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
E A POSIÇÃO DOS VÁRIOS TRIBUNAIS DO PAÍS

Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil
Por: Flávia Justus


AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha mãe, melhor amiga, por toda dedicação, força e apoio, sempre ao meu lado em todos os momentos.

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus maiores orgulhos, as duas pessoas que mais acreditam em mim e mais amo, minha mãe Daisy e minha irmã Daniela.

RESUMO

Muito se discute na doutrina sobre a possibilidade ou não da relativização da coisa julgada no que tange às ações de investigação de paternidade, diante do surgimento do exame de DNA. Dentre os mais renomados doutrinadores várias são as posições; alguns sustentam que deve ser preservada a segurança jurídica impedindo assim a desconsideração daquele instituto, enquanto outros afirmam ser esta possível por se tratar de ação de estado, devendo mitigar a coisa julgada em face do direito à identidade, integrante do direito da personalidade que tem como escopo o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, sendo esta a posição adotada neste trabalho, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça após 2002 e pela maioria dos Tribunais Estaduais do País.

METODOLOGIA

Para construir o trabalho que se segue, inicialmente foram feitas pesquisas na Internet para buscar textos que falassem sobre o tema e, a partir da leitura destes, buscou-se os livros nas bibliotecas da EMERJ e Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que tratavam do tema, não só aqueles utilizados nos artigos, como também alguns manuais que tratam do instituto da coisa julgada e da ação rescisória de maneira isolada.
Por último, nova pesquisa na Internet foi realizada para verificar qual a posição adotada tanto pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto nos mais diversos Tribunais estaduais do país.


INTRODUÇÃO

Um tema bastante discutido, tanto na doutrina, como na jurisprudência, tem sido a relativização da coisa julgada quando se trata de ação de investigação de paternidade.
Ao se questionar a possibilidade da relativização da coisa julgada, em verdade, se está desmistificando o instituto da coisa julgada, o qual para muitos doutrinadores de renome é intangível até os dias de hoje e o será por muito tempo, em razão da segurança jurídica.
O trabalho a seguir tem como objetivo demonstrar a possibilidade ou não de se relativizar a coisa julgada material nos processos em que já tenham ocorrido o trânsito em julgado da mesma, tanto nos casos de procedência, como improcedência, com o advento do exame de DNA, o qual garante 99,99 % de certeza quanto a relação filial entre o investigante e o investigado.
Não se pode deixar de comentar que a tecnologia evolui de uma maneira muito rápida em relação a ciência jurídica, influenciando-a uma vez que o direito é uma ciência multidisciplinar, que engloba outros campos das outras ciências, como biologia, sociologia etc.
Claro é que, antes do advento do exame de DNA, o juiz julgava as causas de investigação de paternidade, com base em provas fáticas constantes dos autos, que na maioria das vezes eram insuficientes para precisar a existência ou não da relação de parentesco entre as parte, o que pôde levar a julgados de procedência incorretos e até mesmo a improcedência por falta de provas, quando o exame hematológico não era preciso.
A grande questão é saber se há possibilidade ou não de relativizar a res iudicata,com o advento do exame de DNA, daquelas sentenças proferidas na época em que não era possível conhecer a real verdade dos fatos.
Assim, este trabalho tem o objetivo de demonstrar a posição da doutrina, da jurisprudência diante da batalha que se trava hoje em dia na ponderação de interesses como a segurança jurídica e o direito à identidade, o qual é integrante aos direitos de personalidade.

CAPÍTULO I
DA COISA JULGADA

1.1 ? Da coisa julgada formal e material

A República brasileira tem como um dos seus fundamentos o Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1° da Carta Constitucional e, para que tal se faça de forma plena, é necessário que este Estado de Direito seja realmente democrático, instituído e regulado por princípios que se traduzam no bem estar da sociedade, na igualdade e na solidariedade. No que tange às atividades do Poder Judiciário, essa manifestação ocorre por intermédio da coisa julgada.
Genericamente, pode-se dizer que a coisa julgada se trata de um instituto ligado ao fim do processo e à imutabilidade daquilo que foi decidido naqueles autos, impedindo assim sua discussão posterior. O art. 467 do CPC determina que: "denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário". Seu papel, principal, é gerar segurança jurídica, sendo esta um valor e é um dos objetivos do direito pátrio. Esse conceito é impreciso, mas presta-se para diferenciar a coisa julgada formal da material.
A idéia de jurisdição conduz a conclusão de que a função jurisdicional se destina, exclusivamente, a dizer o direito no caso concreto. Na ótica tradicional, uma vez efetivada a subsunção do fato à norma jurídica abstrata, tem-se por realizada a função jurisdicional. Certificada a vontade concreta da lei para o caso sob judice, como diria Chiovenda , concluiu-se a atividade jurisdicional, atingindo-se seu escopo fundamental, a solução do conflito de interesses, residindo aí a essência da coisa julgada.
Uma vez prestada a tutela jurisdicional, ela deve ser imutável, sendo esta uma característica essencial da coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), pois na sentença o juiz concretiza a norma abstrata, fazendo lei no caso concreto, nada mais normal que essa lei se torne imutável, sendo um reflexo natural do sistema jurídico positivo adotado por nossa ordem jurídica, ou seja, pelo Estado Democrático de Direito.
Por outro lado, quando se pensa nessa indiscutibilidade da coisa julgada, uma questão que surge é se essa imutabilidade é interna ou externa ao processo.
Como se sabe, as decisões judiciais podem ser objeto de revisão por meio de recursos, e por isso, em tese, caberia a revisão dentro e fora da relação processual. Porém não é isso que ocorre.
A coisa julgada material é a coisa julgada por excelência, tanto é que quando se utiliza a expressão coisa julgada isoladamente, está se referindo à material. Quando se pergunta se determinada decisão produziu ou não coisa julgada, na verdade o que se deseja saber é se houve a coisa julgada material, aludindo-se à indiscutibilidade da sentença fora do processo, portanto, em relação a outros feitos processuais, ou seja, é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467 do CPC e art. 6°, § 3° da LICC ), nem à remessa necessária (art. 475 do CPC ).
Já a coisa julgada formal torna indiscutível a decisão dentro daquele processo em que foi proferida, aparecendo na doutrina a expressão preclusão máxima para determiná-la, uma vez que é a última que acontece no processo, tornando a decisão indiscutível naqueles autos.
Percebe-se assim, que coisa julgada formal é endoprocessual e se vincula à impossibilidade de rediscutir o tema decidido dentro da relação jurídica processual em que a sentença foi prolatada, impedindo o juiz de re-decidir a pretensão e tornando obrigatório o comando que emerge da parte dispositiva da sentença.
Já a coisa julgada material é extraprocessual, ou seja, seus efeitos repercutem fora do processo e a decisão, além de não poder ser mais discutida naquele processo, não poderá mais sê-lo em nenhum outro, vinculando as partes e o juízo de qualquer outro processo que lhe seguir.
Devido ao acima relatado, pode-se concluir que se a coisa julgada material faz "lei no caso concreto", ela possui duas funções, uma negativa e outra positiva, quais sejam respectivamente: impede que o tema já decidido (que tenha produzido coisa julgada) venha a ser novamente objeto de decisão judicial e vincula os juízes de causas subseqüentes à decisão proferida no processo anterior. Assim se uma pessoa foi declarada filho da outra por decisão judicial transitada em julgado, aquele ao pleitear alimentos em ação posterior não poderá ter seu pedido negado, por inexistência de vínculo filial, sob ofensa à coisa julgada.
Vale mencionar ainda que ambas as espécies de coisa julgada se formam no momento em que for proferida decisão de mérito final, da qual não caiba mais revisão, quando tiver sido alcançada a preclusão, mas nem sempre as duas ocorrem simultaneamente.
Deste modo, há "decisões" que não fazem coisa julgada material, uma vez que não são capazes de declarar ou não a existência de um direito e outras que não fazem coisa julgada formal, porque, apesar da matéria não poder mais ser decidida em outro processo, por algum motivo ela poderá ser modificada naquele mesmo processo.
Por exemplo, nas sentenças processuais não se produz coisa julgada material, quando se tratar de decisão que extingue o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267 do CPC. Já que nada se decide a respeito da relação jurídica processual, não há o que se torne imutável, não havendo estabilidade a preservar.
Nos processos cautelares, como o juiz não tem condições de conhecer dos fatos de forma exauriente, cinge-se a decidir com base na aparência, no fumus bonis iuris, sem que se possa chegar a um "juízo de certeza" sobre os fatos, não declarando de forma definitiva a existência de um direito. Por este motivo, a doutrina é cética em reconhecer a possibilidade de o provimento cautelar gerar coisa julgada material, com exceção do previsto no art. 810 do CPC, quando o juiz pode reconhecer a prescrição ou a decadência do processo principal .
Um exemplo clássico da inexistência de formação de coisa julgada formal, mas apenas da coisa julgada material, é o caso das relações continuativas, como ocorre nas ações de prestação alimentícia, na qual usa-se a expressão: "modificação da fortuna do alimentante e da necessidade do alimentado" para referir-se à situação jurídica que justifique a alteração do provimento jurisdicional anteriormente obtido, ou seja, a matéria não será rediscutida em outro processo. Somente em casos que sejam trazidos novos fatos aos autos, que possam alterar de forma substancial aquela relação jurídica continuada, haverá revisão da decisão dentro daquele mesmo processo.
Vale também mencionar as ações de jurisdição voluntária, cujo art. 1.111 do CPC é expresso ao afirmar que tais sentenças não produzem coisa julgada formal.
Por último, existem ainda as razões de decidir. Conforme prevê art. 469, I, II e III do CPC não fazem coisa julgada (nem material, nem formal) os motivos que levam o juiz a sentenciar, ainda que absolutamente determinantes para a fundamentação da decisão proferida, pois são passíveis de serem rediscutidos em processos posteriores, não pesando a coisa julgada sobre a fundamentação da sentença.
Diante da explanação acima, fica fácil visualizar que a coisa julgada é uma qualidade especial da sentença transitada em julgado. Obviamente, a declaração judicial somente é apta a receber a qualidade de coisa julgada material se tiver intensidade suficiente para tornar-se definitiva. A declaração calcada na provisoriedade (como nas ações cautelares, em que a cognição é sumária) ou em cognição rarefeita (como ocorre nos procedimentos de jurisdição voluntária ou no processo de execução) não é apta a gerar coisa julgada, simplesmente porque não visa, em essência, a produzir a definitividade.
Assim, a segurança jurídica trazida pela coisa julgada material é a manifestação do Estado Democrático de Direito, e descumprir a coisa julgada é negar o próprio mandamento constitucional, fundamento da República Federativa do Brasil, sendo este um instituto da pacificação social.

1.2 ? Algumas considerações sobre o instituto da coisa julgada

Como transcrito acima, o art. 467 do CPC conceitua o instituto da coisa julgada, afirmando que com a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença de mérito decorre a preclusão incidente sobre o debate em torno dessa decisão.
Essa definição peca ao estabelecer a coisa julgada como efeito da sentença, pois, segundo Liebman, a coisa julgada é a qualidade especial que torna imutável o conteúdo da sentença, bem como seus efeitos, ou seja, a coisa julgada não é um efeito da sentença, mas uma qualidade que pode agregar-se a estes efeitos (declaratórios, constitutivos, mandamentais etc).
A doutrina de Liebman recebeu grande influência no Brasil, sendo adotada inclusive pelo Anteprojeto do CPC, elaborado pelo Prof. Alfredo Buzaid. Contudo ao passar pelo Congresso Nacional o Anteprojeto foi alterado e o dispositivo que tratava da coisa julgada nos termos da teoria de Liebman foi vetado, não tendo sido adotados seus ensinamentos.
Para entender melhor a diferença entre essas duas posições, ou seja, a coisa julgada como efeito ou como qualidade especial da sentença, se faz necessário distinguir os conceitos de sua eficácia, efeito e conteúdo.
A eficácia da sentença é a capacidade que esta tem de produzir efeitos. Toda sentença deve corresponder a uma pretensão de direito material, logo, é necessário que seu conteúdo tenha meios eficazes para que esse direito subsumido ao caso concreto, possa produzir efeitos (declaratórios, condenatórios, mandamentais, etc) de acordo com as pretensões autorais.
Conforme afirma o Mestre Luiz Guilherme Marinone:

"Os efeitos sentencias podem ser internos ou externos, na medida em que podem participar da essência do ato decisório ou não. Os feitos que operam exclusivamente no plano jurídico (em geral, isso ocorre com o efeito condenatório, constitutivo e declaratório), operam-se independentemente de qualquer outra coisa, a partir do momento fixado em lei, e portanto independem de qualquer outro agente externo para serem materializados. Já o efeito executivo e mandamental (e, eventualmente, também alguns anteriores) materializam-se apenas com a adoção de providências externas à sentença e, por isso, podem ou não operar concretamente. Conclui-se, portanto, que estes efeitos concretos da sentença são livremente disponíveis pelos interessados, que podem ou não envidar esforços para a sua realização efetiva. Já os efeitos exclusivamente jurídicos encerram-se na sentença , nascendo dela e nela, não sendo, por isso, alteráveis, já que fica na esfera do interessado (ou de qualquer agente externo) ensejar que esses efeitos se operem realmente.

Ou seja, pelo acima disposto, vê-se que a eficácia da sentença é mera virtude da mesma, não existindo concretamente, logo não pode ser alcançada pela imutabilidade decorrente da coisa julgada e por isso seus efeitos podem ser acobertados pela indiscutibilidade característica da coisa julgada.
Entretanto, no que tange aos efeitos, há aqueles que dependem de agentes externos para se materializarem, logo não podem ser atingidos pela imutabilidade da coisa julgada, uma vez que podem ocorrer ou não, de acordo com a vontade desse elemento exterior. Assim, por exemplo, a execução de uma obrigação de entregar coisa certa pode não ser requerida, como um mandado de imissão na posse pode não ser cumprido, etc. Embora as sentenças dos exemplos contivessem, respectivamente, em si a eficácia executiva e mandamental, os feitos correspondentes não operaram no plano concreto, posto a inocorrência do fator externo do qual dependem.
Por outro lado, isso não retira a imutabilidade daquilo que foi declarado na sentença, ou seja, ninguém poderá negar, depois de transitada em julgado aquilo que foi nela declarado. Esse efeito declaratório que é, sim, capaz de produzir a coisa julgada e ser imunizado por ela.
Conclui-se então que nem todos os efeitos da sentença tornam-se imutáveis devido à coisa julgada, como dito anteriormente, se a coisa julgada representa a lei do caso concreto, pela subsunção da norma ao fato discutido em juízo, somente isso é que pode transitar em julgado. Ou seja, somente o efeito declaratório da sentença que pode, efetivamente, tornar-se imutável em decorrência da coisa julgada.
Vale deixar claro que todas as sentenças têm mais de uma eficácia, podendo deste modo, gerar mais de um efeito, sendo sua classificação feita de acordo com a eficácia predominante, mas certo é que todas as sentenças possuem algo de declaratória.
Então, quando se afirma que a coisa julgada material incide sobre o efeito declaratório da sentença, pretende-se deixar claro que a coisa julgada material toca no efeito declaratório das sentenças exclusivamentes declaratórias, mas, por óbvio, também, das mandamentais, executórias, condenatórias, constitutivas, projetando para fora do processo um efeito imutável.
Ou seja, a coisa julgada é uma qualidade que torna imutável o efeito declaratório da sentença, não sendo capaz de imunizar os seus outros efeitos, os quais não podem se realizar em vista da necessidade atuação das partes ou de circunstâncias externas à própria sentença.
Modernamente e com maior clareza, para concluir, afirma Pontes de Miranda, que o que se há de entender por eficácia da coisa julgada material é a eficácia que o elemento declarativo da sentença produz, chamada força (se prepondera), ou efeito (se se junta à forma específica). Pode ocorrer, por isso, tanto nas decisões (sentença ou acórdão) de procedência como de improcedência.

1.3 ? Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada

Diante da imutabilidade que a sentença/acórdão transitado em julgado provoca no processo, uma pergunta vem de imediato à tona: essa imutabilidade se estende a quem? Quais são os sujeitos atingidos pela coisa julgada?
Não é lógico admitir que, uma vez julgada certa demanda entre duas pessoas, todas as outras fiquem impedidas de discutir novamente fatos semelhantes, ou até aquele exato caso, mesmo que tenham sido diretamente prejudicadas pela decisão.
Para que fique mais clara a explanação acima, segue um exemplo: Caio propõe ação reivindicatória em face de Ticio e, ao final, acaba o juízo confirmando a pretensão de Caio. Diante disso, poderia Maria propor uma ação em face de Caio alegando ser ela a proprietária daquele mesmo imóvel, uma vez que não participou do processo anterior, nem teve ciência do mesmo? Enfim, a coisa julgada na primeira ação atingira terceiros, que não fizeram parte da relação processual original?
O art. 472 do CPC trata do assunto estabelecendo que a sentença faz coisa julgada entre as partes, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Ressalva, entretanto, que nas causas relativas ao estado da pessoa, se forem todos citados em litisconsórcio necessário, a sentença produzirá efeitos em relação a terceiros.
Assim, em regra, somente as partes ficam acobertadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, uma vez que eles foram os sujeitos do contraditório e tiveram condições de influenciar na prolação da decisão judicial final, tornando assim a mesma imutável em relação àqueles. Estaria assim sendo vedado o acesso à justiça aos demais caso, se lhe estendesse a coisa julgada formada em processo alheio, o que implicaria em privação de bens sem o devido processo legal. Haveria frustrada, também, a garantia do contraditório e da ampla defesa, de nada adiantando tais garantias às partes do processo, se fosse imposto uma decisão judicial àqueles que não participaram do processo.
No que tange aos terceiros, o grande problema reside em saber quando os efeitos da sentença implicam propriamente repercussões jurídicas na sua esfera e, ainda, quando esse terceiro detém legitimidade e interesse jurídico para agir em juízo em nome próprio, pretendendo pronunciamento que se contraponha aos efeitos da decisão anterior. Afinal, podem haver casos em que os terceiros sofram mera repercussão fática dos efeitos da sentença.
Estes últimos são os terceiros indiferentes, são pessoas que não possuem qualquer relação jurídica interdependente com àquele submetida à apreciação judicial. Podem até ter algum interesse econômico na causa, por exemplo, mas isso não os autoriza a intervir no processo, vindo a sofrer, apenas, os efeitos "naturais" da sentença, ou seja, não precisam do fenômeno da coisa julgada para que a decisão se torne imutável em relação aos mesmos, posto a falta de legitimidade para atuar no processo.
Por outro lado, pode ocorrer que os efeitos da sentença repercutam juridicamente sobre a esfera do terceiro, mas ele não seja, mesmo assim, titular de posição jurídica, o que lhe permitiria direta e autonomamente pleitear em juízo resultado diverso. São eles, os terceiros interessados, os quais têm interesse jurídico na demanda, devido à existência de alguma relação que mantém conexa ou dependente a pretensão deduzida em juízo.
Em decorrência disso, poderão participar do processo intervindo na condição de assistente simples, sendo atingido, ao final, pelos efeitos reflexos da sentença, mas, ao contrário do que poderia parecer, eles não ficam vinculados à coisa julgada formada em processo alheio. O que se tem é a impossibilidade deles discutirem aquele resultado em juízo, não pelo óbice da coisa julgada e sim por falta de legitimidade ad causam, não sendo, neste caso, a coisa julgada óbice para nova demanda.
Em conclusão, somente as partes precisam da coisa julgada. Se não fosse esta última, em função da legitimidade que ostentam autor e réu para discutir a sentença, poderiam debater o conflito de interesses ao infinito. Assim a coisa julgada é de extrema utilidade, uma vez que põe fim à controvérsia, tornando definitiva a solução judicial, gerando segurança jurídica a todos.
Por outro lado, necessário se faz, também, evidenciar o que fica objetivamente abrangido pela coisa julgada.
Analisando os requisitos fundamentais da sentença como o relatório, a fundamentação e o dispositivo e, se o fenômeno da coisa julgada incide sobre a declaração contida na sentença referente à resposta jurisdicional, certo é que a coisa julgada atinge apenas a parte dispositiva da mesma, pois, como anteriormente afirmado, é nesse momento que o magistrado certifica o direito que deverá ser aplicado ao caso concreto, sendo certo que esta conclusão encontra pleno respaldo no art. 469 do CPC.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, a resolução da questão prejudicial pode vir a ser abarcada pela imutabilidade da coisa julgada quando tiver havido, no curso do processo, a propositura de ação declaratória incidental a seu respeito (art. 5º , art. 325 e art. 470 do CPC), uma vez que a função desta é trazer a solução da questão prejudicial para dentro da parte dispositiva da sentença, evitando, assim, novo exame da matéria.
Em conclusão ao tema da extensão objetiva da coisa julgada, vale apenas ressaltar que a imutabilidade da coisa julgada protege apenas a declaração judicial enquanto as circunstâncias fáticas e jurídicas da causa permanecerem as mesmas, por estarem vinculas à causa de pedir da ação.
Assim, se, por exemplo, uma ação reivindicatória é julgada improcedente porque o autor não era proprietário do imóvel e, mais tarde este venha a adquirir a propriedade daquele mesmo imóvel, nada impede que aquele autor proponha nova ação reivindicatória em face daquele mesmo réu, uma vez que o título do domínio confere nova causa de pedir, havendo substancial mudança na mesma.
Sempre, portanto, que as circunstâncias fáticas ou jurídicas da causa forem alteradas de tal maneira a compor nova causa de pedir, surgirá ensejo a uma nova ação, totalmente diferente da anterior, e, por essa razão, não preocupada com a coisa julgada imposta sobre a primeira decisão, posto que inexiste ofensa a mesma.

1.4 ? A eficácia preclusiva da coisa julgada

O Código de Processo Civil concebe a eficácia preclusiva da coisa julgada, como o elemento protetor da decisão judicial. Para tal, o art. 474 do CPC determina que transitada em julgado a sentença de mérito, todas alegações e defesas. que a parte opôs ou poderia vir a opor, serão repelidas, com o acolhimento ou rejeição do pedido.
Isto significa que, para proteger a decisão transitada em julgado, todo o material relacionado com o julgamento fica precluso, inviabilizando sua reapreciação judicial em ação posterior. Todas as alegações deduzidas, bem como aquelas que seriam dedutíveis, porque mantêm relação direta com a demanda, presumem-se oferecidas ao órgão jurisdicional, após o encerramento daquela demanda, é o que se chama de Princípio do Dedutível e do Deduzido.
Por essa razão, a eficácia preclusiva da coisa julgada só tem relevância se houver possibilidade de ofensa a tal instituto depois de formado. Assim, o problema está em dizer quais os temas aduzidos ou não no curso de uma demanda ficam acobertados pela eficácia preclusiva da coisa julgada.
Ou seja, o mencionado dispositivo não pretende estabelecer que haja "julgamento implícito" das alegações que poderiam haver sido, mas não foram aduzidas. Tal expressão é inadequada, sendo incompatível com a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, prevista no art. 5°, inciso XXXV da CRFB/88, ou seja, o jurisdicionado estaria sendo impedido de levar a juízo uma pretensão que jamais formulara antes. É também inconciliável com o dever constitucional de fundamentação das decisões, disposto no art. 93, IX da Carta Constitucional, pois, se é absolutamente nula a decisão que não traz suas razões, o que dizer da rejeição de uma alegação ou defesa que nem sequer foi apreciada?
Pelas mesmas razões acima esposadas, o art. 474 do CPC não se presta a afirmar que há coisa julgada acerca das alegações e defesas que poderiam ter sido aduzidas e não o foram. Mesmo porque, nem sequer, quando uma alegação ou defesa é efetivamente apresentada à coisa julgada, esta se estabelece em relação a ela, seu exame é feito na motivação da sentença e, por isso, fica alheio à coisa julgada.
A regra em exame tem em vista, exclusivamente, resguardar a coisa julgada entre as partes nos exatos limites objetivos acima postos. Isto é, fica vedado à parte se valer das alegações e defesas que poderia ter feito e não fez, a fim de obter outro pronunciamento jurisdicional acerca do mesmo pedido e causa de pedir e em face do mesmo adversário. Se a parte possuía uma alegação que era relevante à defesa de sua posição, tinha o ônus de apresentá-la no momento adequado no curso do processo. Ao não fazer, sofreu a preclusão.
Uma vez encerrado o processo, e sobrevindo a coisa julgada material, não é dado à parte obter, para o mesmo objeto processual, comando jurisdicional diverso daquele ali formado sob o argumento de que a alegação que deixou de fazer antes e agora formulada altera substancialmente o deslinde da causa. Toda e qualquer alegação, desde que interna aos limites da causa de pedir e do pedido, torna-se irrelevante depois de formada a coisa julgada, tenha sido ou não formulada no momento oportuno, tenha sido ou não apreciada pelo julgador.
Deste modo, com clareza solar, verifica-se que a coisa julgada e a preclusão são institutos inconfundíveis, ainda que, em parte, inspirados nos mesmos princípios, como a segurança jurídica, por exemplo, uma vez que a preclusão apenas opera internamente ao processo e a coisa julgada projeta-se para fora da relação processual em que se formou. A preclusão destina-se a conferir segurança e previsibilidade ao jurisdicionado, e eficiência à máquina jurisdicional no curso do processo, ligando-se à garantia do devido processo legal, no sentido do processo razoável. Já a coisa julgada, inspirada em semelhantes valores, visa preservar o resultado da atuação jurisdicional.
Por isso, fazendo uma conjugação dos dois institutios, se fala em eficácia preclusiva da coisa julgada, pois, como anteriormente relatado, todas as questões ? deduzidas e dedutíveis ? que constituíam premissas necessárias à conclusão da coisa julgada tornam-se irrelevantes, inócuas, em caso de tentativa de elisão da coisa julgada.
De outro lado e pelas mesmas razões, tal imposição só se aplica nos limites da coisa julgada que se formou. Pois, as alegações que constituam ou integram outra causa de pedir ou que sejam relevantes para outro pedido, que não tenha ficado prejudicado pela res iudicata anterior, poderão ser formuladas em outro processo, mesmo quando elas fossem também relevantes no processo que já se decidiu.
Sustentar o contrário implicaria em cercear o direito de ação do jurisdicionado relativamente a pretensão que jamais formulou antes, o que não é admitido constitucionalmente, posto o previsto no art. 5°, inciso XXXV da Lei Maior.




CAPITULO II
DO PROCEDIMENTO PARA RESCINDIR A COISA JULGADA

2.1 ? A coisa julgada, a ação rescisória e a Constituição de 1988

A coisa julgada é instituto vinculado ao princípio geral da segurança jurídica, o qual mereceu expressa menção no rol dos direitos e garantias fundamentais, no art. 5°, inciso XXXVI, ao prever que: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
Diante disso, cabe investigar qual o alcance exato da coisa julgada como garantia constitucional. Qual o sentido da cláusula prevista no rol dos direitos e garantias fundamentais? A norma em relevo confere relevo constitucional à coisa julgada apenas para que funcione como mecanismo de preservação à irretroatividade da lei como querem alguns doutrinadores? Ou confere ao próprio instituto o valor de garantia constitucional?
Não há como deixar de conferir relevância constitucional à coisa julgada, uma vez que a mesma encontra-se prevista no rol constitucional de garantias e direitos fundamentais. Deste modo, é impossível dar ao inciso XXXVI do art. 5° da CRFB/88 o significado de mero garantidor da irretroatividade das leis, pois, se assim o fosse, estaria excluindo-se da questão a aplicação da máxima de hermenêutica, pela qual as normas sobre direitos e garantias fundamentais merecem interpretação extensiva.
Por outro lado, a afirmação de que não é dado à lei suprimir a coisa julgada que já se tenha formado implica também no princípio geral de que o aplicador da lei, o magistrado, não pode, ele mesmo desrespeitar a coisa julgada. Não faria sentido limitar a atividade do legislador para o fim de proteger a coisa julgada e, ao mesmo tempo, deixar o aplicador da lei agir livremente - isso seria uma arbitrariedade que levaria à insegurança nas relações jurídicas e indiretamente à sua eterna revisão.
No entanto, em que pese a previsão constitucional da res iudicata, a precisa definição do regime da coisa julgada é tarefa do legislador infraconstitucional. Ou seja, cabe à lei ordinária, após um processo legislativo previsto no texto constitucional, disciplinar o campo de incidência, as condições para formação, os limites objetivos e subjetivos e os meios de revisão do instituto, o que nos leva a concluir ser este um instituto político, como tantos outros.
Por outro lado, não parece razoável supor que o legislador infraconstitucional possa vir a abolir integralmente a coisa julgada, consagrando a possibilidade permanente de revisão de todo e qualquer pronunciamento da jurisdição, porque aí, sim, seria gerada uma insegurança jurídica insustentável, mitigando o Estado Democrático de Direito.
Assim, do próprio inciso XXXVI do art. 5º da CRFB/88 e das premissas acima traçadas conclui-se que tal instituto implica na proibição da lei retroagir e prejudicar a coisa julgada anterior; na proibição de a lei infraconstitucional abolir integralmente a coisa julgada, ainda que com eficácia ex nunc. Mas como se verá a seguir, em que pese ser este a res uidicata um instituto constitucional, ele deve ser ponderado diante de outras garantias fundamentais de maior relevo.
No que tange à ação rescisória, não há dúvidas de que, embora destinada a mitigar a garantia da coisa julgada, reveste-se de legitimidade constitucional, uma vez que encontra-se diretamente relacionada àquele instituto. Se por um lado o próprio texto alude ao instituto, de outro, a CRFB/88 remete ao legislador infraconstitucional a tarefa de regulamentar o regime da rescisão da coisa julgada, no que se inclui a possibilidade de estabelecer mecanismos destinados à sua modificação.
Assim, a ação rescisória é um instrumento admitido pela Constituição, mas não está posta como uma garantia necessária e inafastável. Ou seja, a Constituição não impõe que toda sentença revestida de coisa julgada material seja passível de ação rescisória, pelo contrário, sendo a definição das hipóteses de seu cabimento uma incumbência do legislador infraconstitucional.
No desempenho dessa tarefa, o legislador deve considerar abstratamente os valores jurídicos que podem vir a estar envolvidos na decisão rescindenda, a fim de delinear um modelo processual razoável, pautado na ponderação de valores e na segurança jurídica.
Nessa perspectiva, a definição infraconstitucional do campo de incidência da ação rescisória subordina-se à cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV da CRFB/88). A garantia constitucional ao due process of law não se destina apenas a impor que seja seguido um procedimento previsto em lei ? para o que já bastaria a garantia da legalidade (art. 5º, II da Lei Maior) - tampouco consiste na mera reafirmação dos demais princípios do processo já explicitados na Carta Magna. É na noção de razoabilidade que se encontra uma significação enriquecida para a fórmula do devido processo legal, funcionando não apenas como critério de compatibilização entre os demais princípios, mas, sim, como a garantia de um sistema processual razoável, que não consagre em sua estrutura e funcionamento soluções absurdas. E tal razoabilidade há de ser alcançada pela incidência, não só das garantias já previstas na Constituição, como ainda de outras previstas em tratados e convenções internacionais que tratem da dignidade da pessoa humana, que as circunstâncias do caso exijam.
Assim, um sistema que banisse por completo a possibilidade de revisão da coisa julgada não seria razoável, seria o mesmo que adotar uma ditadura jurídica, o que violaria valores máximos constitucionais.

2.2 - Algumas considerações sobre a ação rescisória

Como largamente demonstrado, a coisa julgada visa tornar indiscutível a sentença de mérito, a partir de sua preclusão no processo, fazendo ponderar a segurança das relações sociais.
Entretanto, há situações excepcionalíssimas em que tornar indiscutível uma decisão judicial, por meio da coisa julgada, representa injustiça tão grave e uma solução tão ofensiva aos princípios que pautam o ordenamento jurídico, que é necessário prever mecanismos de revisão da decisão transitada em julgado.
Para os casos excepcionais, o ordenamento jurídico estabelece, por exemplo, a impugnação ao cumprimento de sentença, os embargos à execução contra a Fazenda Pública e, sobretudo, a ação rescisória.
Esta última é uma ação destinada a obter a anulação, e não a declaração de nulidade, da coisa julgada formada por decisão judicial transitada em julgado, permitindo a revisão da mesma. Não se pode deixar de notar, assim, que o objetivo da ação rescisória é mitigar a força da coisa julgada e tem eficácia preponderante de ação anulatória, ou seja, a ação rescisória tem natureza jurídica de ação constitutiva negativa, produzindo sentença que desconstitui uma relação jurídica, quando julgada procedente.
Tem por objeto as decisões revestidas da coisa julgada material. Isso vem expresso no caput do art. 485 do CPC. Mas, o termo "sentença" ali descrito, assume, nesta hipótese, sentido amplo, não se restringindo às decisões de primeiro grau aptas a pôr fim ao processo, abrangendo acórdãos revestidos da mesma potencialidade.
Ademais, a qualificação "de mérito" tem a finalidade de indicar ato acobertado pela coisa julgada material, assim, as sentenças de mérito que não se revistam dessa autoridade, não podem ser alvo de ação rescisória.
O seu pedido não precisa se limitar à solicitação de anulação da coisa julgada inquinada. Se pode cumular dois pedidos: o da desconstituição da coisa julgada (ius rescindens) e o de rejulgamento da causa, quando for o caso (ius rescissorium), para que seja proferida nova sentença diante da fundamentação trazida com a ação rescisória. Porém, não se pode deixar de afirmar que este último só ocorrerá quando aquele primeiro for julgado procedente, uma vez que seria ilógico pensar que após a não concessão da desconstituição da coisa julgada, novo provimento poderia ser proferido.
Conclui-se, então, que o ius rescisorium é dependente da procedência do ius rescindens.
Ademais, vale ainda lembrar que, na esfera dos direitos materiais, os atos anuláveis são atacados por meio de ações desconstitutivas, com efeito ex nunc e que os atos nulos são atacáveis por ações declaratórias e possuem efeitos ex tunc. Mas isso não ocorre no direito processual civil, no qual, até as sentenças nulas, para que sejam atacadas, necessitam de uma ação desconstitutiva, já que a sentença transitada em julgado, até que prove o contrário, possui validade e eficácia.

2.3 ? Hipóteses de cabimento da ação rescisória

As hipóteses de cabimento da ação rescisória, estão previstas no at. 485 do CPC, sendo um rol taxativo, não cabendo exceções. São eles:
a) Prevaricação, concussão ou corrupção do juiz - os três efeitos constituem tipos penais, que afastam a imparcialidade do magistrado. A prevaricação (tipificada no art. 319 do CP), ocorre quando o juiz, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, retarda, se omite ou deixa de praticar ato de ofício, ou ainda age contra legem. A concussão (art. 326 do CP) é a exigência, pelo magistrado, de vantagem indevida, pecuniária ou não, em razão de suas funções, para a prática de um ato. Já a corrupção, que para legitimar a ação rescisória deve ser passiva (art. 317 do CP), importa, simplesmente, na solicitação ou recebimento de vantagem pelo magistrado.
No entanto, diversamente do que possa parecer, a averiguação de tais condutas para fins rescisórios não deve submeter-se à interpretação tão restritiva, quanto a que seria utilizada para verificação da incidência dos tipos penais - não é necessário a perfeita e exata caracterização dos respectivos elementos dos tipos penais, bem como é desnecessária a prévia condenação penal do juiz. Se assim o fosse, esta hipótese de ação rescisória seria letra morta da lei.
Para a constatação do previsto no inciso I, do art. 485 do CPC, basta que tais comportamentos, em suas linhas gerais, sejam extraídos do tipo penal.
b) Impedimento ou incompetência absoluta do juiz ? tais hipóteses estão previstas nos art. 113 do CPC e art. 134 do mesmo conjunto normativo.
A observância das regras de competência absoluta e imparcialidade do julgador, representada pela ausência de impedimento, são pressupostos de validade do processo. Sua inobservância é defeito que não só pode como deve ser conhecido, mesmo que de ofício, pelo juiz em todo o curso do processo (art. 267, § 3° do CPC), como ainda dá ensejo, depois, à rescisão, mesmo que a incompetência absoluta ou o impedimento do juiz não tenham sido alegados no curso do processo em que fora proferida a sentença rescindenda, uma vez que se tratam de questão de ordem pública.
c) Existência de dolo da parte vencedora em relação à vencida, ou colusão entre as partes, no intuito de fraudar ? o que a lei busca com este inciso é impedir que as partes utilizem o processo para fins ilícitos. Deste modo, percebe-se que não só o art. 129 do CPC impede a fraude processual, mas que o desvirtuamento da função do processo é tão relevante para a jurisdição, que pode ser invocado até depois de o mesmo está concluído, para anulação da coisa julgada, por meio de rescisória.
d) Ofensa à coisa julgada ? em havendo propositura de uma segunda demanda, idêntica à anterior, cuja decisão transitou em julgado, mesmo que nessa segunda ação venha a ser proferida decisão de mérito, a "coisa julgada" nela formada, ofende à coisa julgada da primeira demanda.
Ou seja, a ação rescisória pode servir para fazer valer não apenas o aspecto negativo da coisa julgada material (simplesmente desconstituindo uma sentença que versa sobre objeto já decidido por uma primeira), como para impor o aspecto positivo (reformando um segundo pronunciamento que deixou de tomar como premissa necessária determinada declaração contida na primeira decisão). No primeiro caso, a decisão de procedência da ação rescisória limitar-se-á ao ius rescindens: haverá apenas a invalidação da sentença impugnada. Já na segunda hipótese, além de anular a sentença atacada, a decisão de procedência da rescisória também será composta pelo ius rescissorium: será rejulgada a causa objeto da sentença rescindida, de modo que se considere como premissa, no novo julgamento, o comando dotado de coisa julgada que havia sido antes ignorado.
e) Violação de literal dispositivo de lei ? se no julgamento de julgamento de um processo, o juiz desrespeitar ou não observar expressa regra de direito, sendo o vocábulo "lei" aí interpretado como qualquer norma infraconstitucional e inclusive constitucional, evidente que sua decisão não se faz representar a vontade do Estado sobre a questão julgada, não podendo prevalecer, dando ensejo assim à propositura de ação rescisória.
Vale lembrar que, nos casos em que a sentença proferida possuir apenas interpretação divergente daquilo que é estabelecido pela doutrina ou pela jurisprudência, pelo fato daquela ser plenamente viável e lícita, não abre ensejo para ação rescisória (sum. 343 do STF ), uma vez que esta, constitui um remédio extremo, não podendo ser confundida com um mero recurso.
f) Ter como fundamento essencial prova falsa, assim reconhecida em processo criminal e na própria ação rescisória ? se o magistrado, ao formar seu convencimento se baseou nos fatos dos autos, que apoiavam-se em provas falsas, certamente foi induzido a erro na sua valoração, caberá a propositura de ação rescisória.
Para se caracterizar a falsidade relevante para fins rescisórios, basta a constatação objetiva da falta de correspondência entre aquilo que efetivamente ocorreu ou ocorre e aquilo que está representado nos autos pela prova.
g) Se apareceram provas novas, antes ignoradas ou de que não se pôde fazer uso, capaz de, por si só, alterar a conclusão do julgamento ? como ocorre no item anterior, o código de processo civil está protegendo a idoneidade da "reconstrução" dos fatos da causa. A existência de documento não utilizado, ou porque era desconhecido da parte ou porque não pode fazer uso do mesmo, e que possa alterar, por si só, a concepção dos fatos envolvidos no litígio, pode dar azo à ação rescisória.
Aqui, não se combate propriamente uma nulidade, um erro de julgamento ou de procedimento cometido pelo julgador em face dos elementos contidos nos autos, mas, sim, busca-se uma decisão mais justa. De qualquer modo, a hipótese é de uma sentença "incorreta" quanto ao julgamento nela veiculado. Há uma incompatibilidade entre tal juízo e os aspectos da realidade enquadrados no "novo documento". Sob essa perspectiva, enquadra-se normalmente na noção de "sentença injusta".
O documento apto à rescisão do julgado é aquele por si só capaz de assegurar ao autor da rescisória um pronunciamento mais favorável do que aquele que lhe outorgara a sentença rescindenda. Vale dizer: o documento há de ser decisivo, crucial, para a definição do resultado do processo. Isso não significa que ele, sozinho, tenha que propiciar outro resultado, mas sim, que o "documento novo", uma vez conjugado com outros elementos constantes dos autos, não eram contudo, isoladamente, suficientes, para permitir a formação do novo juízo de valor.
Adiante, tratar-se-á da possibilidade ou não desse "documento novo" receber uma interpretação extensiva, de modo a abranger meios de prova, que ao tempo da ação não eram possíveis de serem produzidas, como ocorre com o exame de DNA nas investigações de paternidade.
Porém de pronto, já se pode mencionar que existe um limite para a exegese ampliativa da regra prevista no art. 485, VII do CPC, pois, a simples alegação de fato não alegado anteriormente, bem como de documento que tinha conhecimento e não fez uso, não são suficientes para ensejar a ação rescisória.
h) Existência de confissão, renúncia, reconhecimento o pedido ou transação inválidos ? este inciso merece uma única observação, a palavra "desistência" nele descrito, deve ser lida como renúncia, uma vez que implica na desistência da ação que leva à extinção do processo sem resolução do mérito, como previsto no art. 267, VIII do CPC, mas implica na "desistência" da própria posição jurídica material pretendida no processo, abrangendo assim, o reconhecimento do pedido e a renúncia ao direito em que se funda a ação (art. 269, II e V do CPC).
i) Sentença de mérito fundamentada em erro de fato, resultante de atos ou documentos da causa ? não se trata aqui de novo documento, nem de prova falsa. Para que seja admitida a rescisória nesta hipótese é preciso que exista um nexo de causalidade entre ele e a sentença rescindenda.
A invocação de "erro de fato" não permite a pura e simples reavaliação de prova que tenha sido efetivamente apreciada pelo juiz, ainda que a apreciação tenha sido errada e não a complementação da instrução probatória.
Assim, afirma-se que há erro quando a sentença admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido e que é indispensável, por exemplo, quando na sentença supõem-se que um documento dos autos relata o fato A, quando na verdade relata não-A, ou vice-versa; num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato , deve-se deixar claro que esses dois últimos vetores são cumulativos, caso contrário, impossível o ajuizamento da ação rescisória.
Como o exposto, faz-se uma breve leitura dos incisos do art. 485 do CPC, o qual prevê, expressa e taxativamente, as hipóteses em que há cabimento da rescisória. Mas, não se pode deixar de comentar que, além da necessidade de ocorrer uma dessas situações, é fundamental o preenchimento de alguns demais pressupostos, sejam eles: sentença ou acórdão de mérito, que efetivamente acolheu ou rejeitou a pretensão autoral, nos termos do art. 269, I do CPC; ocorrência de coisa julgada material; e, por fim, o não exaurimento do prazo dacadencial de 2 anos, previsto no art. 495 do mesmo conjunto normativo, a partir do trânsito em julgado da decisão . Só assim será possível a propositura de uma ação rescisória.

2.4 ? Da flexibilização para a propositura da ação rescisória.

No que tange as hipóteses de cabimento da ação rescisória, é possível notar na doutrina e na jurisprudência, progressiva conscientização sobre a necessidade de ponderação dos valores, ocorrendo o reconhecimento, em certos casos, que a segurança jurídica representada pela coisa julgada deve ser balanceada com os outros fatores envolvidos, como justiça, isonomia, dignidade da pessoa humana e outros.
Assim, embora comumente a doutrina afirme a excepcionalidade da ação rescisória e o caráter restritivo do seu cabimento, isso não tem sido obstáculo à revisão de ampla parcela dos pronunciamentos que se revelem incompatíveis com os princípios constitucionais, com base na dignidade da pessoa humana.
Tal resultado tem sido atingido mediante uma interpretação das regras do art. 485 do CPC de forma muito mais flexível do que poderia supor.
Isso não deriva apenas de uma construção meramente interpretativa da lei, mas sim, de uma ampliação da letra da lei. A verdade é que o campo de incidência da ação rescisória, no direito pátrio, é significativamente amplo, se comparado com os modelos estrangeiros, o que nunca feriu a segurança jurídica, mas sim, promoveu uma maior possibilidade de reparar equívocos, resguardando direitos fundamentais.
Dessas afirmações, extraem-se duas considerações relevantes para o tema relativização da coisa julgada: 1°) a amplitude e a flexibilidade já existentes não têm gerado resultados danosos ao sistema; não estão corroendo a segurança jurídica e o Estado Democrático de Direito; 2º) qualquer proposta de "relativização" que se pretenda fazer, deverá obrigatoriamente considerar o regime rescisório já existente?


CAPITULO III
A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA, O DIREITO À IDENTIDADE E A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS

3.1 ? Relativizar ou não a coisa julgada? Os argumentos contra e os a favor diante da natureza jurídica do instituto.

O Mestre Leonardo Greco afirma que para examinar se a vulnerabilidade da coisa julgada é compatível com o Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, uma vez que ela, já pode ser atacada por meio de ação rescisória por tantos motivos (inexistindo no ordenamento alienígena algum que se aproxime do vigente em nosso país), imprescindível abrir a discussão sobre a natureza jurídica da coisa julgada, ou seja:

"se a coisa julgada é um direito fundamental ou uma garantia de direitos fundamentais e, como tal, se a sua preservação é um valor humanitário que mereça ser preservado; ou se ao contrário, é apenas um princípio ou uma regra de caráter técnico processual e de hierarquia infraconstitucional, que portanto, deva ser preterida ao primado da Constituição e da eficácia dos direitos fundamentais e das demais disposições constitucionais."

Segundo o renomado Professor, a coisa julgada é uma importante garantia fundamental, atingindo o status de verdadeiro direito fundamental, indispensável à eficácia do direito à segurança, valor previsto no caput do art. 5° da CRFB/88, sendo certo que esta segurança não se trata apenas de proteção à vida, à integridade física ou do patrimônio, a segurança ali descrita abrange principalmente a segurança jurídica.
Esta é um mínimo que o Estado Democrático de Direito deve oferecer aos seus cidadãos, pois ao exercer a função jurisdicional, atuando a vontade da lei, o Estado revela e impõe a norma que licitamente eles devem respeitar como representativa da vontade do próprio Estado, não sendo possível a este, depois de tornada imutável e indiscutível essa manifestação de vontade oficial, desfazê-la em prejuízo das relações jurídicas e dos respectivos efeitos travadas e produzidas sob a égide da sua própria decisão.
Por causa disso, Greco afirma que a coisa julgada não é um direito fundamental, mas é uma garantia essencial do direito fundamental à segurança jurídica. Entretanto, reconhece que essa garantia não é um valor absoluto, afirmando que à coisa julgada se sobrepõem o direito à vida, à liberdade e, por este motivo a declaração de inconstitucionalidade deve gerar a anulação de qualquer condenação criminal anterior, cuja base tenha sido uma lei inválida.
Mas, apesar da premissa acima, declara Leonardo Greco que:

"a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em controle concentrado de normas pelo Superior Tribunal Federal não deve ter nenhuma influência sobre anteriores sentenças transitadas em julgado que tenham fundamento em entendimento contrário ao STF sobre a questão constitucional."

Para o doutrinador, como a segurança jurídica é um direito fundamental, ela atua como limite que não permite a anulação do julgado com fundamento em decisão do STF. O único remédio processual cabível para essa invalidação, para o jurista, é a ação rescisória, se ainda estiver dentro do seu prazo decadencial de dois anos.
Em síntese, a segurança jurídica, como direito fundamental, assegurada pela coisa julgada, não permite como regra , a propositura de ação de revisão da coisa julgada.
Assim, conclui-se que para Leonardo Greco é inadmissível a relativização da coisa julgada, mas ele não é o único.
Nelson Ney Junior, ao tratar do tema, afirma que a doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existência do Estado Democrático de Direito, pois quando se fala em intangibilidade da coisa julgada, não pode se dar ao instituto o tratamento de mera figura processual, regulada por lei ordinária, mas, ao contrário, deve-se impor à coisa julgada "magnitude constitucional que lhe é própria".
Segundo o Professor Nelson Nery, a coisa julgada não pode ser apequenada por conta de algumas situações velhas e conhecidas da doutrina e jurisprudência, como é o caso da sentença injusta, repelida como irrelevante, ou da sentença proferida contra a constituição ou a lei, (...), sendo que nesta última hipótese, pode ser desconstituída por ação rescisória (art. 485, V do CPC).
Consoante o direito constitucional de ação, previsto no art. 5°, XXXV da CRFB/88, busca-se com o processo, a tutela jurisdicional justa e adequada, sendo a sentença justa o ideal. Mas, essa tutela jurisdicional também busca a segurança jurídica das relações sociais e judiciais e, havendo choque entre esse dois valores, o sistema constitucional brasileiro resolve o choque, optando pela segurança, devendo prevalecer, sempre, a coisa julgada.
Isso é claro, uma vez que a lei processual já prevê algumas hipóteses de abrandamento da coisa julgada. Mas, somente nos casos expressos taxativamente em lei, é que poderiam mitigar a coisa julgada, sendo eles: a ação rescisória; a revisão criminal e a coisa julgada segundo o resultado da lide, dada a sua excepcionalidade.
Afirma, ainda, o doutrinador:

"a falta de fundamentação da decisão judicial acarreta a sua nulidade (art. 93, IX, CF). Como a motivação das decisões judiciais é corolário do estado democrático de direito, ainda que não houvesse previsão expressa de nulidade da sentença não fundamentada, essa nulidade existiria e deveria ser proclamada quando suscitada. O subprincípio da segurança jurídica, do qual a coisa julgada material é elemento de existência, é manifestação do princípio do estado democrático de direito, conforme reconhece a doutrina mundial. O processo civil é instrumento de realização do regime democrático e dos direitos e garantias fundamentais, razão pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos fundamentais. (...) Desconsiderar a coisa julgada é eufemismo para esconder-se a instalação da ditadura, de esquerda ou de direita, que faria desaparecer a democracia que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo."

E, conclui, que o risco político de se ter uma sentença injusta ou contrária à constituição ou à lei infraconstitucional é menos gravoso, aos seus olhos, do que se instaurar uma insegurança jurídica geral com a relativização da coisa julgada.
Ao tratar especificamente da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade afirma que:

"O argumento dos desconsideracionalistas para admitir a repropositura da ação de investigação de paternidade por causa de novas técnicas de perícia genética (DNA) é de que estaria autorizada pelo princípio da dignidade da pessoa humana do pretenso filho, investigante (art. 1°, n. III, CF). Mas não admitem, contra a coisa julgada anterior, a negatória de paternidade por aquele que fora declarado pai sem exame genético cabal da paternidade. A dignidade da pessoa humana não é só do filho, mas do pai também. Assim, para serem coerentes, os desconsideracionalistas teriam de admitir que se deveria abrir oportunidade para a repropositura de milhares de ações no Brasil, tanto de filhos quanto de pais que quisessem rediscutir sua eventual relação de parentesco. Atendido este alvitre, instalar-se-ia o caos e total insegurança jurídica."

Em que pese ser o Mestre um doutrinador de renome, acredita-se ser a sua posição de um radicalismo a toda prova e, como se verificará mais adiante, tal entendimento não pode, nem deve ser acatado.
Luiz Guilherme Marinoni, assim como Nelson Nery Junior, afirma que a coisa julgada material é um atributo indispensável ao Estado Democrático de Direito e à efetividade do direito fundamental do acesso ao poder judiciário, para ele:

"de nada adianta falar em direito de acesso à justiça sem dar ao cidadão o direito de ver o seu conflito solucionado definitivamente. Por isso, se a definitividade inerente à coisa julgada pode, em alguns casos, produzir situações indesejáveis ao próprio sistema, não é correto imaginar que, em razão disso, ela simplesmente possa ser desconsiderada."

E continua o Mestre:

"Nesse sentido, não parece que a simples afirmação de que o Poder Judiciário não pode emitir decisões contrárias à justiça, à realidade dos fatos e à lei, possa ser vista como adequado fundamento para que se pretenda ver como "relativização" da coisa julgada. Ora, o próprio sistema parte da idéia de que o juiz não deve decidir desse modo, mas não ignora ? nem poderia ? que isso possa ser feito. Tanto é que prevê a ação rescisória, cabível em casos tipificados pela lei."

E conclui dizendo que, como inevitavelmente ocorrem comportamentos indesejados pelo sistema, foi expressamente previsto em lei as hipóteses em que a coisa julgada pode ser rescindida. Objetivando-se assim, ao mesmo tempo, eliminar as situações absolutamente discrepantes da tarefa jurisdicional, mas sem eliminar a garantia da indiscutibilidade e imutabilidade, inerentes ao poder estabelecido para dar solução aos conflitos e imprescindível à efetividade do direito de acesso aos tribunais.
Mais especificamente, tratando do tema aqui abordado, o Professor Marinoni afirma que no caso da ação de investigação de paternidade, o teste de DNA não se enquadra perfeitamente na hipótese legal do art. 485, VII do CPC, uma vez que o exame de DNA não é exatamente um documento novo. Porém, o objetivo do legislador foi o de viabilizar a rescisão no caso de prova que não se pôde fazer uso, capaz de conduzir a julgamento diverso , logo, nos casos do exame de DNA, poderá ser proposta uma ação rescisória, dentro do prazo de 2 anos, contados do trânsito em julgado da sentença anterior, com base no artigo anteriormente citado, não havendo que se falar em ponderação de interesses, muito menos em relativização da coisa julgada, uma vez que a ciência e a tecnologia andam em passos muitos mais céleres que o legislador. Ou seja, o Ilustre doutrinador arruma uma "saída", mas, permanece contra a relativização do instituto.
De outro lado, grandes doutrinadores, em que pesem os fortes argumentos acima esposados, se posicionam a favor da relativização da coisa julgada.
Em primeiro lugar, merece destaque, entre aqueles que vêem a relativização da coisa julgada como algo possível em nosso ordenamento jurídico, a posição de Cândido Rangel Dinamarco, segundo o qual a coisa julgada material seria a imutabilidade dos efeitos da sentença. Ou seja, adotando a teoria de Liebman, seria uma qualidade da decisão, assim entendida como as conseqüências produzidas por uma sentença fora do processo, atingindo a vida das pessoas, motivo pelo qual, assim como Wambier, afirma que as sentenças terminativas não fariam coisa julgada material, mas somente formal.
Sustenta o processualista, que existem sentenças que só produzem efeitos aparentemente, uma vez que estes são repelidos por razões superiores de ordem constitucional. Ocorre, neste caso, uma impossibilidade jurídica de que tais efeitos se produzissem, o que impediria a formação da coisa julgada material.
Alega ainda o professor:

"Ora, como a coisa julgada não é em si mesma um efeito e não tem dimensão própria, mas a dimensão dos efeitos substanciais da sentença sobre a qual incide, é natural que ela não se imponha quando os efeitos programados na sentença não tiverem condição de se impor."

Diante disso, conclui-se que para Cândido Rangel Dinamarco, a coisa julgada é regra de direito intertemporal, sendo possível a sua relativização.
Na mesma linha de raciocínio, têm-se Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, para quem, a coisa julgada não pode se sobrepor à lei, quando se tratar de inconstitucionalidade, sob pena de transformá-la em um instituto hierarquicamente superior à Constituição da República Federativa do Brasil, afirmando ainda que, não pode ser a lei imune à coisa julgada, uma vez que não o é aos efeitos negativos da inconstitucionalidade.
Sustentam os Ilustres doutrinadores, que a res iudicata não é uma garantia constitucional, limitando-se a Lei Maior a estabelecer que tal instituto estaria protegido contra uma nova lei, a qual não poderia retroagir.
Assim, concluem e vão além, pois para tais Mestres, diante da coisa julgada que viole diretamente a CRFB/88, deve ser reconhecido aos juízes um poder geral de controle incidental da constitucionalidade da coisa julgada. Diante disso, a inconstitucionalidade da sentença transitada em julgado poderia ser reconhecida por qualquer juízo ou tribunal, até mesmo de ofício, a qualquer tempo.
Sob outro prisma, mas também a favor da relativização, o sempre comentado Alexandre Câmara, segue tal posicionamento, aduzindo que a coisa julgada é uma garantia constitucional e, mais do que isso, é sim um direito fundamental, chegando a essa conclusão, não só em razão de ser tal instituto um corolário da segurança jurídica, estabelecida no caput do art. 5° da CRFB/88, mas também em razão do previsto no inciso XXXVI do mesmo dispositivo.
Entretanto, para o Professor Câmara, este inciso não tem um alcance limitado, apenas assegurando o princípio da irretroatividade, como desejam alguns outros doutrinadores a favor da relativização da res iudicata, porque, para ele, aceitar esta interpretação é o mesmo que ler a Constituição à luz do art. 6° da Lei de Introdução do Código Civil , quando na verdade deveria ser ao contrário.
Ensina Alexandre Câmara:

"O texto da Lei de Introdução do Código Civil conduz, à toda evidência, uma norma destinada a assegurar o princípio da irretroatividade das leis. A Constituição da República, contudo, vai muito além disso, e estabelece que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada estão protegidos contra leis que se destinem a prejudicá-los. Ora, nada há que permita considerar que a retroatividade seja a única forma de se prejudicar tais institutos. É claro que a lei retroativa será inconstitucional sempre que prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. Será, porém, inconstitucional qualquer lei que prejudique aqueles institutos jurídicos ainda que sem retroagir. (...)
A coisa julgada é, pois, garantia constitucional. Isto, porém, não implica afirmar que a mesma seja absoluta. Nem mesmo as garantias constitucionais são imunes à relativização. E esta relativização, frise-se, pode ser inferida do sistema ou imposta até mesmo por norma infraconstitucional. Em primeiro lugar, infere-se do sistema jurídico vigente a possibilidade de relativização de garantias constitucionais como decorrência da aplicação do princípio da razoabilidade, o qual é consagrado na Constituição através do seu art. 5°, LIV, que trata do devido processo legal. Assim é que diante de um conflito entre valores constitucionais, está o intérprete autorizado a afastar o menos relevante para proteger o mais relevante, o que fará através da ponderação de interesses em disputa.
Em segundo lugar, a norma infraconstitucional pode, por sua própria conta, ponderar tais interesses e estabelecer o modo como essa relativização se dará."

Com base nos argumentos acima transcritos, afirma o Doutrinador que a relativização da coisa julgada é possível, mas, que só basta saber em quais momentos ela poderá ocorrer, pois, aduz que jamais se aceitará a relativização pela simples alegação de injustiça da sentença, uma vez que estar-se-ia destruindo uma garantia constitucional.
Assim, para ele, somente naqueles casos em que se tem algum fundamento constitucional é que será possível reapreciar o que ficou decidido por sentença transitada em julgado. Ou seja, apenas nos casos de sentenças inconstitucionais, uma vez que este é o mais grave dos vícios que pode padecer um ato jurídico, não sendo possível aceitar a idéia de que transite em julgado uma sentença ou acórdão que contrarie a Constituição, podendo assim ocorrer a relativização da coisa julgada em tais casos.
Como exemplo, cita os casos de investigação de paternidade julgados na época em que não era possível o exame de DNA, afirmando que diante da possibilidade de se aferir a origem biológica de uma pessoa, com um elevado grau de certeza, o direito de ver reconhecida a paternidade de alguém, não pode ser afastado por ter transitado em julgado sentença negatória anteriormente, uma vez que havia a impossibilidade realização daquele exame. E diz:

"Estabelecer que alguém é pai, quando isto não corresponde a verdade, ou vice-versa, contraria o mais relevante dos valores constitucionais, o da dignidade da pessoa humana, sendo inegável que todos têm o direito decorrente deste valor constitucional, de saber ao certo quem é ou não seu ascendente (ou descendente) biológico."

Como se vê o tema é de extrema controvérsia na doutrina, encontrando-se fundamentos, tanto admitindo a relativização, como inadmitindo, pelo mais variados fundamentos. Entretanto, esta última posição vem crescendo tanto na doutrina, como na jurisprudência, o que se demonstrará a seguir, principalmente, no que tange à investigação de paternidade e o surgimento do exame de DNA.

3.2 ? Dignidade da pessoa humana e a questão da relativização da coisa julgada com o surgimento do teste de DNA

O princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no artigo primeiro da Constituição Federal (art. 1°, III da CRFB/88).
O constituinte consagrou a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. É o mais universal de todos os princípios, sendo um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos.
Representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas toda as relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade.
No momento em que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa do legislador constituinte pela pessoa , ligando todos os institutos à realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos de um modo geral, ao colocar a pessoa humana no centro protetor do direito.
O princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para suas ações positivas. O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantido o mínimo existencial para cada ser humano em seu território.
Representa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Deste modo, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos cada vez mais amplos. A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer.
Ou seja, a certeza da paternidade, o direito ao conhecimento de suas origens integra os direitos da personalidade que tem por escopo a dignidade da pessoa humana. Por isso, impedir-se a busca da paternidade é o mesmo que deixar de observar princípios fundadores do Estado Democrático de Direito.
Nas palavras de Belmiro Pedro Welter:

"O estado de filho biológico, com o conseqüente ser, e não apenas conhecer, a ancestralidade, a origem biológica, é direito fundamental, indisponível, irrenunciável, inegociável, impenhorável, imprescritível, vitalício e intangível, do ser humano, já que faz parte de sua dignidade de pessoa humana, princípio dotado de um valor Supremo."

Por todo acima exposto e por essa supremacia dos princípios constitucionais, foi possível realizar-se, nas palavras de Maria Berenice Dias, uma das maiores revoluções já ocorridas na ciência processual.
O prestígio que passou a ser dado à verdade real, como um dos corolários da dignidade da pessoa humana, ensejou o fenômeno da relativização da coisa julgada.
Diante da possibilidade de descoberta da verdade biológica pelo exame de DNA, acabou a jurisprudência por admitir o retorno do filho a juízo, sempre que ao final da demanda a sentença resultar em ausência de prova da paternidade; ou por não ter sido realizado exame pericial ou quando o índice de certeza não havia alcançado resultado significativo. Também quando a ação havia sido julgada procedente, sem prova pericial ou quando ainda dispunha de acanhado grau de certeza, os pais passaram a buscar a desconsideração da paternidade que lhe foi imposta por sentença.
A valorização dos direitos da personalidade consagrados em sede constitucional acabou prevalecendo, pois não se pode falar em coisa julgada baseada em frágeis elementos probatórios que nada provam, a não ser que o autor não conseguiu comprovar o que era difícil de provar.
Por outro lado, não cabe impor a alguém, que não é pai, que o seja para sempre, se não é pai biológico de alguém e não tem qualquer vínculo de convivência com o filho que lhe impôs à justiça.
Essa posição, apesar de encontrar alguns focos de resistência na doutrina e, anteriormente, na jurisprudência, ficou consolidada a partir do julgamento por unanimidade do Recurso Especial n° 226.436/PR, cujo relator foi o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 04 de fevereiro de 2002, o qual se transcreve a seguir:

"Processo civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa Julgada. Mitigação.Doutrina. Precedentes. Direito de família. Evolução. Recuso acolhido.
I ? Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento da ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.
II ? Nos termos da orientação da Turma "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLD e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade de certeza"na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.
III ? A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade."
IV ? Este tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, afirmar posições que atentam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum."

Atualmente, vem se consolidando, cada vez mais, em que pese ainda hajam processualistas que não reconheçam tal possibilidade, a flexibilização da coisa julgada no que tange à investigação de paternidade, bem como em outros campos do direito. Pois, entre a segurança social e jurídica que a coisa julgada assegura e o direito fundamental à identidade, é imperativo invocar o direito da proporcionalidade e avaliar o que se mostra mais valioso jurídica e socialmente.
Deste modo, como as ações de investigação de paternidade dizem respeito ao estado das pessoas, envolvendo direitos indisponíveis, não se operam os efeitos da revelia (art. 320, II do CPC). Na ação investigatória de paternidade, diante da negativa do réu em se submeter ao exame de DNA, surge um impasse: de um lado o direito à identidade e do outro o direito à integridade física, não havendo possibilidade de compelir o réu à coleta de material genético, ou seja, a negativa do investigado de se submeter à perícia, acabava vindo em seu benefício. A sua resistência levava a improcedência do pedido por falta de provas. Mas, como o direito à identidade integra os direitos da personalidade que têm com escopo a dignidade da pessoa humana, o STJ acabou sanando essa incongruência, mais uma vez, fazendo uso da ponderação de interesses, ao sumular a matéria (Sum. 301 do STJ ) com base no art. 231 e art. 232 do Código Civil de 2002.
Pois, seria completamente descabido que a falta de prova, decorrente da omissão do demando, gere definitivamente a impossibilidade de ser buscada a identificação do vínculo familiar, que diz com a própria identidade da pessoa. Quando não logra o autor provar os fatos constitutivos do seu direito, ou seja, que é filho do réu, por exemplo, o não acolhimento da ação não dispõe de conteúdo declaratório de que o réu não é o pai do autor.
A improcedência da ação por insuficiência de provas não significa a inexistência de vínculo de filiação.
Quando a prova não é realizada, em tais casos, não se permite a formação de um juízo de convicção, a ser selado pelo manto da imutabilidade, de que o réu não é pai/filho do autor. O que ocorre é impossibilidade momentânea de identificar a existência ou concluir pela existência do direito invocado na inicial. Como a omissão probatória não pode ser imputada ao investigante, não há como apená-lo com uma sentença definitiva de reconhecimento da ausência de vínculo de filiação.
Nas palavras de Maria Berenice Dias, a deficiência probatória, ou a negligência do réu em subsidiar o juiz para que forme sua convicção, não pode gerar certeza jurídica de inexistência do estado de filiação, a ponto de impedir o retorno do investigante a juízo. Neste caso, o que ocorre é nada mais do que a falta de pressuposto eficaz ao desenvolvimento da demanda.
E continua a doutrinadora lecionando:

"A impossibilidade de formação de um juízo de certeza leva à extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 267, IV), e não a uma sentença de mérito, esta sim, sujeita à imodificabilidade. De qualquer modo, mesmo julgada improcedente a ação, a sentença não gera coisa julgada a ponto de inviabilizar a volta do Judiciário. O vínculo biológico não foi submetido à apreciação judicial. Logo, esse ponto não foi alvo de julgamento. Em conseqüência, finda a ação por falta de prova, não está impedido o autor de retornar a juízo, buscando a realização da prova pericial para descobrir a verdade biológica e estabelecer o vínculo de filiação."

Pelo colacionado, tem-se que em situações como a descrita, leva-se a questionar qual o interesse prevalecente. De um lado, há o interesse público na composição dos conflitos, que leva à consagração da coisa julgada e, conseqüentemente da segurança jurídica. De outro, o direito fundamental à identidade, um dos atributos da personalidade. E, no conflito entre esses dois princípios, o instituto da coisa julgada não pode se sobrepor ao direito de livre acesso à justiça para reconhecimento da filiação. Não há infração à coisa julgada, mas sim, adequação a uma nova realidade tecnológica e científica que, se preexistente há época, teria levado a uma composição da lide de forma diversa.
Deste modo, a coisa julgada deve ceder toda vez que contra ela sobrelevem razões mais altas e princípios de maior alcance que o direito fundamental à identidade e à convivência familiar (art. 227, caput da CRFB/88), pois, a permissão da relativização nas hipóteses de investigação de paternidade, nada mais é do que a adequação à nova realidade, que a sentença não pode alcançar, mas poderá posteriormente com novas provas decorrentes do avanço científico.

3.3 ? A posição dos vários tribunais quanto à relativização da coisa julgada no que tange ao direito de paternidade.

Como se pode observar nos itens anteriores, a relativização da coisa julgada é um tema extremamente controvertido, havendo posicionamentos em todos os sentidos. O que se pretende agora é demonstrar qual posição vem sendo adotada nos vários tribunais do país.
No Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a jurisprudência é pacífica, ao entender a possibilidade de mitigação do instituto da coisa julgada, quando se tratar de ações de investigação de paternidade, tendo em vista a impossibilidade de realização do exame de DNA, na época da primeira ação. Veja-se:

"Apelação cível. Ação de investigação de paternidade. Sentença procedente. (...) Preliminares de cerceamento de defesa e coisa julgada. Rejeição. In casu, extrai-se dos autos que a prova pericial foi dispensada pelo próprio investigado, o qual se recusou a submeter-se ao exame. Impossibilidade da parte valer-se da própria torpeza. Desnecessidade de produção de outras provas além daquelas constantes nos autos. Possibilidade de repetição da ação anteriormente ajuizada, que teve o seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Aplicação da teoria da flexibilização da coisa julgada. Destarte, a Jurisprudência dominante em nossos Tribunais Superiores nos ensina que a recusa na realização do exame de DNA pelo suposto pai gera, inevitavelmente, a presunção da respectiva paternidade. Aplicação da Sum. 301 do STJ. Portanto, uma vez demonstrado o fato constitutivo do direito invocado por parte da demandante, não resta melhor sorte ao apelante, senão o desprovimento de suas razões, haja vista que este não foi capaz de opor qualquer fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito autoral, quando tal ônus lhe cabia (...). Litigância de má-fé corretamente aplicada, vez que o réu não expôs os fatos conforme a verdade, no intuito precípuo de tumultuar o processo. (TJRJ: Apel. n° 2006.001.58856; 14ª Câm. Cível; Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento; j. 16/05/2007)

Da ementa acima transcrita percebe-se que no caso em questão, os Desembargadores da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, não só aplicaram a relativização da coisa julgada, possibilitando a propositura de nova ação, diante a improcedência da anterior por falta de prova, como ainda julgaram a demanda procedente com base na presunção relativa de paternidade, posto a recusa do investigado em realizar o exame.
No Tribunal do Estado de São Paulo, as posições não são tão pacíficas, sendo completamente dividido o posicionamento desta Corte.

"Investigação de paternidade ? acolhimento de preliminar de coisa julgada ? ação anterior, ajuizada em 1988, julgada improcedente em face de exame hematológico realizado pelo sistema HLA, excluindo a paternidade ? sistema que jamais atingiu grande cientificidade ? hodierno avanço da ciência impondo-se a relativização da coisa julgada em ações de estado ? preliminar afastada ? prosseguimento do feito determinando a realização de exame de DNA ? recurso provido" (TJSP; Apel. Cível nº 448.361-4/9; 3º Câm. de Diteiro Privado; Rel. Caetano Lagrasta; j. 25/07/2006)

Coisa Julgada ? relativização ? inadmissibilidade ? desrespeito ao entendimento de que a coisa julgada é a imutabilidade da sentença e de seus efeitos ? relativização da coisa julgada que constitui mera tese acadêmica, não aceita pelos nossos pretórios, notadamente afastada pela Suprema Corte, Superior Trbunal de Justiça e juristas de renome ? ademais de perigosa a tese, com força de desestabilizar o Direito e tornar porosa a garantia constitucional da imutabilidade da coisa julgada, tal possibilidade não encontra foros de aceitação além de alguns poucos e fracionários entendimentos doutrinários, mas sem sucedâneo na legislação ? a relativização da coisa julgada é repelida pelo princípio da segurança jurídica, sub-princípio do princípio maior do Estado de Direito, que é o da legalidade ? recurso não provido (TJSP; Apel. nº570.625-5/3; 4ª Câm. de Direito Privado; Rel. Rui Stoco; j. 29/03/2007)

No Tribunal de Justiça do Ceará, as decisões são no sentido de se impossibilitar a relativização da coisa julgada, mesmo quando se tratar dos casos de investigação de paternidade:

"Processo Civil. Ação rescisória fundada no art. 485, VII do CPC: documento novo. Produção de DNA em sede de rescisória: impossibilidade. O laudo de exame de DNA, mesmo posterior ao exercício da ação de investigação de paternidade, considera-se documento novo se apresentado com a ação rescisória, contudo, não pode ser, nela produzido, pois estar-se-ia repetindo nova ação de investigação de paternidade, ofendendo a coisa julgada e comprometendo a segurança jurídica. Improcedência por ausência de prova "quantum satis".(TJCE; Nº 199706901000; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Francisco Sales Neto)

Como se extrai da leitura da ementa acima transcrita, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará entendeu que, além de não caber a relativização da coisa julgada por ofender a Segurança Jurídica, caso a parte interessada deseje propor ação rescisória com escopo no art. 485, VII do CPC, deverá respeitar o prazo de dois anos, bem como apresentar o laudo do exame de DNA no momento da propositura da mesma.
Em outras palavras, o Ilustre Desembargador nem sequer aceita o posicionamento do Doutrinador Luiz Guilherme Marinoni, para quem, a modificação da sentença de uma investigatória de paternidade só poderia ocorrer por meio de rescisória, sendo possível a produção do exame de DNA no curso da ação rescisória, uma vez que a legislação não consegue acompanhar o avanço tecnológico.
Já o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais tem entendimento amplamente majoritário, no que diz respeito a possibilidade de relativização da coisa julgada nas ações de estado.

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA POSTERIOR À AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO. COISA JULGADA. RELATIVIZAÇÃO NAS AÇÕES DE ESTADO.
1 - Atualmente, a doutrina e a jurisprudência vêm consolidando o entendimento de que, em se tratando de ações de estado, não há coisa julgada material, de forma que a verdade real seja estabelecida e a justiça realizada.2 - Se a Ação de Investigação de Paternidade ocorreu na época em que o exame de DNA não era acessível, é possível o ajuizamento de nova ação, onde será realizado o referido exame.3 - Não ocorre coisa julgada nas ações que envolvam estado de filiação, quando a prova anteriormente produzida, não era suficiente para formar a convicção do julgador e se, no momento atual, é possível realizar prova técnica mais segura.4 - Apelação provida. (TJMG; nº 1.0687.06.047594-8/001; Rel. Des. Nilson Reis; j. 13/11/2007)
EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA - Documento novo - Laudo genético elaborado após o trânsito em julgado em ação investigatória de paternidade - Descaracterização como documento novo, cuja existência o autor da rescisória ignorava, ou dele não pôde fazer uso - Prova que deixou de ser produzida na ação principal, por desídia ou negligência da parte - Pedido improcedente. (TJMG; Nº 1.0000.04.412855-1/000; Rel. Des. Schalcher Ventura; j. 07/03/2007)

Esse último acórdão transcrito é bem interessante, e merece o comentário, uma vez que um genitor teve a sua paternidade reconhecida em ação proposta na época em que o exame de DNA já existia e era possível a sua realização e, posteriormente, veio a realizar o exame extrajudicialmente e tentou se valer dele para propor ação rescisória baseada no inciso VII, do art. 485 do CPC, mas teve seu pedido negado uma vez que não se tratava de prova nova, diante da sua possibilidade de realização na época da primeira ação.
Assim, nota-se que, apesar do Tribunal de Justiça de Minas Gerais ser a favor da relativização da coisa julgada, esta não é aceita indiscriminadamente, porque, aí, sim, estaria sendo violado o princípio da segurança jurídica.
O Tribunal de Justiça do Espírito Santo também é a favor da desconsideração da res iudicata, nos casos de investigação de paternidade e, vai além, pois, a aceita, mesmo quando a primeira ação foi julgada procedente, ampliando o entendimento doutrinário anteriormente esposado, uma vez que prevalece a verdade real ao invés da ficta. Veja-se:

"Apelação Civil. Ação negatória de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado procedente reconhecendo a paternidade. Coisa Julgada. Relativização doutrina. Precedentes. Direito de família. Evolução. Recurso acolhido e provido. O entendimento da jurisprudência do STJ é firme em possibilitar ao recorrente que faça o exame de DNA. Relativizando, outrossim, o instituto da coisa julgada, por entender, que este permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza na composição do conflito. E, ainda, que o processo da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. (TJES; Apel. Cível nº 7040016110; 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Dair José Bregunce de Oliveira)

No mesmo sentido, tem-se ainda, os Tribunais do Mato Grosso, do Rio Grande do Norte e da Paraíba.
Em Santa Catarina encontram-se posições nos dois sentidos, em que pese serem majoritários os julgados que relativizam a coisa julgada quando se tratar de ação de investigação de paternidade .

"PROCESSUAL CIVIL - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - COISA JULGADA MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA QUAESTIO - RECURSO DESPROVIDO. A autoridade da coisa julgada material é princípio elementar e fundamental em que se assenta a sistemática jurídica, garantidora da segurança das relações sociais, atacável, em tese, apenas através de ação rescisória" (TJSC; Apel. Cível nº 2002.026702-9; 3ª Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Marcus Túlio Sartorato; j. 30/05/2003)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - DEMANDA ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS - NOVA AÇÃO PRETENDENDO A REALIZAÇÃO DE PROVA TÉCNICA PELO MÉTODO DO DNA - COISA JULGADA - INEXISTÊNCIA - POSSÍVEL O AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA EM OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DE RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA INSERTO NO INCISO III DO ARTIGO 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM FULCRO NO ART. 267, V, DO CPC ALTERADA - RECURSO PROVIDO. Se a decisão proferida na ação primitiva não excluiu expressamente a paternidade do investigado diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, somando-se ainda o fato de que, no ajuizamento da primeira demanda, o exame pericial pelo método de DNA ainda não era disponível nem havia notoriedade a seu respeito, permite-se o ajuizamento de nova ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. (TJSC; Nº 2003.017562-8; 2ª Câmara de Direito Civil; Rel. Des. José Mazoni Ferreira; j. 23/09/2004)

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como é de vanguarda, admite a relativização da coisa julgada sempre que não houver larga dilação probatória quanto à demonstração da paternidade, ou seja, nos casos de improcedência por inexistência de provas.
Assim, se uma ação de investigação de paternidade foi julgada procedente, tendo em vista as provas constantes dos autos, mesmo nos casos em que não houver o exame de DNA, não será possível relativizar a coisa julgada . Veja-se:

DECLARATÓRIA DE NULIDADE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE DEMANDA INVESTIGATÓRIA. NÃO-REALIZAÇÃO DE TESTE GENÉTICO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Há impossibilidade jurídica no pedido de desconstituição de sentença já trânsita em julgado e que findou por reconhecer a paternidade de menor, embora sem escopo em exame genético, mas fundada nos demais elementos de convicção constantes no feito. E não se há falar em relativização da coisa julgada material, diante da procedência embasada em provas testemunhas e documentais produzidas pelo investigante. APELO DESPROVIDO. (TJRS; Apelação Cível Nº 70009962754, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis; j. 15/12/2004)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE JULGADA PROCEDENTE. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA MATERIAL. PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO. O valor que a coisa julgada visa resguardar é justamente o da segurança jurídica, e esse valor deve ser posto em cotejo com um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consagrado no art. 1.º, inc. III, da Constituição, ou seja, o da dignidade da pessoa humana. Logo, ante a absoluta excepcionalidade do caso concreto, em que resta flagrante que a tramitação processual da ação julgada procedente não observou os dogmas constitucionais da ampla defesa, e em respeito ao direito à correta atribuição da relação paterno-filial ligado à preservação da dignidade pessoal - valor que deve ser sobreposto a qualquer outro princípio, inclusive o da segurança jurídica - adequada a relativização da coisa julgada, viabilizando a propositura de nova ação com o mesmo objeto, para na instrução probatória ser realizada perícia genética, devendo ser desconstituída a decisão que extinguiu a demanda, sem julgamento de mérito. DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA. (TJRS; Apelação Cível Nº 70008102378; 7ª Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos; j. 29/09/2004)

Como se vê a maioria dos Tribunais do país seguem o entendimento externado pelo STJ, quando do julgamento do REsp n° 226.436/PR, o qual mantém o mesmo posicionamento até os dias de hoje, possibilitando que seja promovida a relativização da coisa julgada quando se tratar de ação investigatória de paternidade, sempre que em ação anterior não tenha havido provas suficientes para analisar o mérito da questão .
Assim, conclui-se que o Superior Tribunal de Justiça, na ponderação de interesses entre a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana extraída do direito fundamental à identidade, sobreleva este último.













CONCLUSÃO

Anteriormente, a coisa julgada era vista como um instituto que não se poderia, em hipótese alguma, modificar, salvo naquelas hipóteses previstas em lei, como nos casos da ação rescisória (incisos do art. 485 do CPC).
A segurança jurídica era o corolário do instituto da res iudicata, evitando assim a rediscussão o processo ad eternum, tendo tal posição como escopo a garantia de sustentação do Estado Democrático de Direito no âmbito do judiciário.
Porém, recentemente, em que pese a doutrina ter fortes nomes em sentido contrário, a alguns outros doutrinadores processuais e, principalmente a jurisprudência, vêm admitindo a relativização da coisa julgada, em certas hipótese, principalmente quando se trata de ações de estado, como a investigação de paternidade.
Após a Constituição de 1988, vivencia-se um direito muito mais preocupado com a família, com os valores fundamentais da pessoa humana, falando-se inclusive em um direito civil constitucional, ocorrendo no direito material a despatrimonialização e a personificação do referido conjunto normativo.
Nesse âmbito que os processualistas de vanguarda, assim como a larga jurisprudência do país, admitem a relativização da coisa julgada, nos casos de ações de investigação de paternidade, que tiveram sua demanda julgada improcedente por falta de prova, sob pena de ferir o princípio maior e, norteador de toda a Constituição, que é a dignidade da pessoa humana. Entretanto, deve-se ter claro, que não é toda e qualquer hipótese que permitirá a desconsideração do instituto sob pena de, aí sim, violar a segurança jurídica.
Para o caso em questão, deve-se aplicar a ponderação de interesses, não podendo prevalecer a segurança jurídica em favor do direito à identidade que é parte integrante dos direitos da personalidade que tem sua base jurídica, não em outro, mas sim, na dignidade da pessoa humana.
Quem alega a segurança jurídica como impedimento para a relativização da coisa julgada, esquece que sempre as decisões judiciais devem ser uníssonas, ou seja, a segurança jurídica deve ocorrer de modo que os cidadãos saibam, claramente que houve justeza, transparência e isonomia ao ser proferida uma decisão.
Furtar um cidadão de conhecer sua identidade biológica quando ação posterior foi julgada improcedente por falta de provas, não é gerar a segurança do Estado Democrático de Direito, mas pelo contrário é impor uma ditadura jurídica, violando direitos básicos e fundamentais à aquele cidadão, que muitas vezes procura o judiciário para ver seu mínimo existencial garantido com o reconhecimento da paternidade.
Assim, se torna evidente, que não pode de modo algum ceder a dignidade da pessoa humana em favor da coisa julgada, devendo sempre aquela prevalecer, pois como demonstrado, a revisão das ação de paternidade após o surgimento do DNA, em nada violam a segurança do Estado de Direito.
Por outro lado, se fosse incluído um novo inciso ao art. 485 do CPC permitindo a propositura de ação rescisória nos casos em que fossem proferidas sentenças inconstitucionais por violarem princípios e garantias fundamentais, em nada adiantaria, uma vez que geraria muito mais insegurança diante da grande variedade de garantias previstas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Diante do exposto, não restam dúvidas que a posição aqui adotada é a que melhor reflete o intuito constitucional de preservar a família, como núcleo central da sociedade e a dignidade da pessoa humana como principio fundador da República Federativa do Brasil e, como a ciência e a evolução tecnológica andam em passos muito mais velozes que a legislação, a discussão doutrinária é válida, mas não se pode deixar de perceber que a mãe do cotidiano, a jurisprudência, uma vez que é quem trabalha com os casos concretos, é quem dá a palavra final e, a meu ver, neste caso com grande sabedoria.






BIBLIOGRAFIA
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3. COPPIO, Flávia Sapucahy. Relativização da coisa julgada. Boletim Jurídico. Disponível em: <http://boletimjurídico.com.br/testo.asp?id=551> Acesso em: 19/10/2007

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10. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e a sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1ª Ed. 2005.

11. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil.São Paulo: Revista dos Tribunais. 6ª Ed. 2003

12. WELBER, Belmiro Pedro. Coisa Julgada na Investigação de Paternidade. Porto Alegre: Síntese. 2ª Ed. 2002


ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO
2 AGRADECIMENTO
3 DEDICATÓRIA
4 RESUMO
5 METODOLOGIA
6 SUMÁRIO
7 INTRODUÇÃO
8 CAPÍTULO I DA COISA JULGADA 9 1.1 ? Da coisa julgada formal e material 9 1.2 ? Algumas considerações sobre o instituto da coisa julgada 13 1.3 ? Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada 16 1.4 ? A eficácia preclusiva da coisa julgada 19 CAPÍTULO II
DO PROCEDIMENTO PARA RESCINDIR A COISA JULGADA 22 2.1 ? A coisa julgada, a ação rescisória e a constituição de 1988 22 2.2 ? Algumas considerações sobre a ação rescisória 24 2.3 ? Hipóteses de cabimento da ação rescisória 26 2.4 ? Da flexibilização para a propositura da ação rescisória 31 CAPÍTULO III
A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA, O DIREITO À IDENTIDADE E A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS 32 3.1 ? Relativizar ou não a coisa julgada? Os argumentos contra e os a favor diante da natureza jurídica do instituto 32 3.2 ? A dignidade da pessoa humana e a questão da relativização da coisa julgada com o surgimento do exame de DNA 41 3.3 ? A posição dos vários Tribunais do país quanto à relativização da coisa julgada no que tange ao direito de paternidade 47 CONCLUSÃO 60 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 62 ÍNDICE 63