REFLETIR A CERCA DO PAPEL DA HERMENÊUTICA JURÍDICA NA SUPERAÇÃO DA CRISE DO DIREITO...

REFLETIR A CERCA DO PAPEL DA HERMENÊUTICA JURÍDICA NA SUPERAÇÃO DA CRISE DO DIREITO ENQUANTO EFTIVAÇÃO DAS PROMESSAS DA MODERNIDADE: A nova concepção de família no ordenamento brasileiro ocasionado pela ruptura dos preceitos da modernidade¹

Rayssa Antonya de Andrade Ribeiro e Tayse Cristina Gomes Guará²

                                                                                                                                           Jayme Camargo da Silva³                 

 

RESUMO

Refletir acerca do papel da hermenêutica jurídica na superação da crise do direito enquanto efetivação das promessas da modernidade: a nova concepção de família no ordenamento brasileiro ocasionado pela ruptura dos preceitos da modernidade. Ressalta-se como o auxílio da hermenêutica jurídica na quebra do paradigma da modernidade influenciou na mudança da concepção de família, relevando-se a importância de cumprimento dos princípios constitucionais. Abordar-se-á tanto o conceito de família tradicional quanto o de família na contemporaneidade, destacando os pilares de cada um e seus embasamentos históricos. Conclui-se que a sociedade deve reconhecer que família vai além dos laços consanguíneos e da ideia tradicional que se tem da mesma, reconhecendo que o elemento identificador dos elos familiares é o afeto entre seus membros.

Palavras-chave: Hermenêutica. Paradigma. Família.

1 INTRODUÇÃO

Tendo em vista que a noção de família vem passando por inúmeras mudanças, optou-se abordar no presente trabalho especificamente sobre a modificação da concepção de família nos últimos tempos, levando em consideração o papel da hermenêutica jurídica para tal mudança, ressaltando-se o papel da mesma na quebra do paradigma da modernidade, paradigma este marcado pela maneira de conhecimento denominada metafísica e seus conceitos formulados sobre as coisas.

Tem-se como objetivo geral deste trabalho tratar acerca do auxílio da hermenêutica jurídica na quebra do paradigma da modernidade, e como objetivos específicos comentar sobre o conceito da família tradicional e abordar a concepção de família na contemporaneidade, destacando todo o embasamento histórico em que percorreu o conceito de família para chegar à noção que se tem deste grupo social.

 Para tal estudo, dividiu-se o trabalho em três capítulos: o primeiro abordará sobre o auxílio da hermenêutica jurídica na quebra do paradigma da modernidade, relacionando a maneira de pensar da modernidade (metafísica) e da contemporaneidade (hermenêutica); o segundo será especificamente sobre o conceito de família tradicional, explicando como se formou tal conceito; o terceiro trabalhará sobre a concepção de família que está sendo construída na contemporaneidade.

A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica.

 

 

2 REFERENCIAL TEÓRICO

 

2.1 O AUXÍLIO DA HERMENÊUTICA JURÍDICA NA QUEBRA DO PARADIGMA DA MODERNIDADE

Sabe-se que desde o início da modernidade as ideias metafísicas e seus conceitos já formulados sobre os objetos foram se alastrando pelo mundo, conceitos estes coercitivos, segundo Streck (p. 1108). De forma bem semelhante a metafísica influencia também na aplicação do ordenamento jurídico, pois muitas das vezes os operadores do Direito apenas fazem a subsunção das leis ao caso concreto, desconsiderando a interpretação da lei em sua aplicação.

Segundo Juarez Freitas (p. 29), interpretação é a escolha que fazemos dentre as inúmeras significações que a palavra possa oferecer, aquela que seja mais conveniente e justa. O intérprete, ao contrário do que muitos pensam, é na verdade um criador, ele interpreta a lei de acordo com a melhor forma que se aplique ao caso concreto, ele busca o sentido daquela norma jurídica de modo a seguir com a devida função social que as leis têm, além de que o intérprete deve interpretar e compreender a as normas diferentemente e, claro, melhor, do que como seus autores o fizeram, pois devem ter em mente suas infinitas possibilidades.

Como a própria Hermenêutica heideggeriana defende, deve-se ter em mente a facticidade, não apenas a consciência ou os atos conscientes. O juiz, ao julgar o caso concreto, deve levar em conta o contexto daquela relação que lhe está sendo atribuída, e não apenas o que é imposto por lei. Como defende Streck (p.1106), os juízes costumam primeiro decidir sobre o fato e depois fundamentar sua decisão, o que acaba fazendo com que eles se tornem reféns desse pensamento metafísico, objetificando a realidade. Ainda que seja uma tarefa árdua modificar essa metodologia metafísica aplicada pela maioria dos juízes, a metodologia hermenêutica vem aos poucos se tornando realidade em decisões jurídicas, saindo do plano na qual era apenas uma suposição.

2.2 O CONCEITO DE FAMÍLIA TRADICIONAL

Tendo em vista que o conceito de família vem desde a Antiguidade e que tais influências que construíram a noção de família tradicional, abordar-se-á ligeiramente sobre cada uma delas para que melhor se entenda o como chegou a este conceito.

O conceito de família tradicional percorreu um grande caminho, é um conceito que vem desde o Direito Romano, em que se tinha o pai como autoridade, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2005) assevera, o pai, no direito romano, podia vender seus próprios filhos, e a mulher era totalmente submissa ao marido. De acordo com Luciano Silva Barreto (2012), a família, célula de organização social, surgiu há aproximadamente 4600 anos, sendo que o termo “família” vem do latim “famulus”, e foi originado na Roma Antiga para designar grupos que eram submetidos à escravidão.

O grande caracterizador desse grupo social era que este era submetido à organização denominada patriarcal, ou seja, mulheres, filhos e servos estavam reprimidos ao poder do pai, e cabia somente ao homem o rompimento do matrimônio. Na Antiguidade, os laços familiares eram marcados pela falta de afeto entre os membros da família, pois esta se formava, na verdade, com o objetivo de preservação da honra e conservação dos bens.

Já no Direito Germânico se tem a influência da religião, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2005), a família passou a receber contribuição da espiritualidade cristã, onde se passou a ter o casamento como algo sagrado, o que se assemelhou com a família na Idade Média. Na Idade Média, as relações familiares eram totalmente regidas pelo direito canônico, e somente o casamento religioso era conhecido e aceito, tendo em vista o domínio da Igreja nesse período. As famílias a partir de então passaram a se formar unicamente através de cerimônias religiosas, onde então o casamento transformou-se em sacramento, pelo qual homem e mulher se tornariam um único ser e este seria indissolúvel, só podendo ser desfeito pela morte, diferentemente da noção que se tinha em Roma, onde o casamento jamais foi indissolúvel, o Direito Romano previa o divórcio. Tendo em vista a influência que a Igreja tinha na época, o poder laico enfraquecia o poder real, e então a igreja passou a ser a única a tratar dos assuntos relativos a casamento, divórcio e filhos.

A formação da família no direito brasileiro e seu conceito teve a influência de alguns povos, como os citados acima, além do povo português, de onde veio a relação afetiva. Sabe-se que o conceito de família modifica de acordo com a cultura e os costumes de cada sociedade, por isso a necessidade de tratar do conceito de família em outras épocas para entender o conceito tradicional de família que se tem no Brasil, no Código Civil de 1916.

O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando- se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação”. (GONÇALVES, 2005, p. 16).

 

Ou seja, conforme o Código civil de 1916, somente as relações matrimoniais tinham validade.

Em se tratando do Código Civil de 1916, já que este regia o Direito de Família anteriormente, conforme com Gustavo Tepedino: “O Código Civil de 1916 é fruto de uma doutrina individualista e voluntarista que, consagrada pelo Código de Napoleão e incorporada pelas codificações posteriores, inspiraram o legislador brasileiro, quando na virada do século, redigiu o nosso primeiro Código Civil.”

É importante destacar o caráter individualista do Direito de Família regido pelo Código de 1916, em que os filhos do casamento e fora do casamento, bem como os filhos adotivos eram tratados de forma diferenciada, pois uns eram legítimos e outros eram ilegítimos, bastardos, não havendo igualdade entre seus direitos no que dizia respeito ao direito de sucessão, o que hoje fere indiscutivelmente um dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, o direito a igualdade.

Além da questão da filiação, conforme Luciano Silva Barreto (2012, p. 210), antes da Constituição Federal de 1988, o que se tinha era o modelo patriarcal, tanto que o artigo 233 do Código Civil de 1916 declarava o marido como único chefe da sociedade conjugal. A única forma de constituir uma família era pelo matrimônio, ou seja, o vínculo feito entre duas pessoas estabelecido pelo reconhecimento religioso ou reconhecimento do governo.

Ainda que com caráter evidentemente machista, conforme Bolivar da Silva Telles (2011), não se pode negar que o sistema codificado de 1916 foi um marco relevante para a história brasileira, pois o país passou a ter suas próprias regras especialmente no Direito de Família, afastando toda a influência colonial.

Certo é que ao transcorrer do tempo, o Direito de Família foi passando por algumas modificações, tendo em vista que a doutrina e a jurisprudência em alguns casos passavam a admitir outras formas de reconhecimento de família, não só aquela formada pelo matrimônio, diferentemente do que dizia a lei. E então, com a promulgação da Constituição de 1988, a ideia de família foi remodelada, desta vez apreciando os princípios e direitos que foram conquistados pela sociedade.

O tempo vai passando e consequentemente as mudanças vão surgindo. O conceito de família que se tinha no século XX não é o mesmo que se tem na contemporaneidade, tendo em vista as modificações históricas pelas quais passamos e o auxílio prestado pela hermenêutica jurídica para que o nosso ordenamento jurídico começasse a tratar e reconhecer outras maneiras de se constituir uma família, afastando-se dos pré-conceitos já formulados e abrindo caminho para uma nova realidade.

 

2.3 A CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA NA CONTEMPORANEIDADE

A nova concepção de família contemporânea passou por inúmeras modificações ao longo da história da humanidade. Conforme Luciano Barreto, a família na contemporaneidade caracteriza-se pela busca da felicidade e da afetividade, além da diversidade. Na contemporaneidade, família não é apenas aquela originada por laços consanguíneos, mas aquela que se origina pela convivência e pelo amor entre seus membros. Além disso, deve-se ter em vista que o conceito de família se transformou e se transforma através das mudanças sociais e evolução legislativa.

Com a Constituição Federal de 1988 houve o progresso de um Estado Liberal para um Estado Social, criada para instituir um Estado Democrático e para assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais. De acordo com Ana Beatriz Paraná (2008) o sistema jurídico estabeleceu regramentos segundo a realidade social e esta alcançou diretamente o núcleo familiar, o que acabou gerando a possibilidade de novas concepções de família.

O Direito de Família recebeu a influência Constituição Federal de 1988, que recepcionou essas novas concepções de família, o que causou inúmeras transformações, tendo em vista que aboliu as discriminações antes aceitas nas relações familiares. Segundo a vice- presidente do IBDFAM, Maria Berenice Dias, ao consagrar como princípio fundante de um Estado Democrático de Direito o respeito à dignidade humana, a Constituição Federal de 1988 causou uma revolução, provocando significativas alterações nas relações familiares, muito diferente daquela relação tradicional que se tinha de família. As mudanças acabaram por provocar o reconhecimento do afeto como elemento identificador dos elos familiares. O conceito de família foi pluralizado, não sendo somente aquele que se identifica pela realização do matrimônio.

Um grande marco disto foi a Carta Magna que abriu a possibilidade de reconhecimento das uniões homoafetivas e uniões estáveis, ou seja, pessoas do mesmo sexo sendo reconhecidas como famílias e casais que vivem juntos mas possuem seus direitos reduzidos, limitados pelo mundo jurídico. De acordo com Ana Carla Matos:

Do ponto de vista legislativo, o advento da Constituição de 1988 inaugurou uma diferenciada análise jurídica das famílias brasileiras. Uma outra concepção de família tomou corpo no ordenamento. O casamento não é mais a base única desta entidade, questionando-se a idéia da família restritamente matrimonial. Isto se constata por não mais dever a formalidade ser o foco predominante, mas sim o afeto recíproco entre os membros que a compõem redimensionando–se a valorização jurídica das famílias extramatrimoniais.

 

Ou seja, hoje se tem outras formas de família, pois a família constitui-se de afeto, e o afeto entre os membros familiares não pode estar preso à vontade do legislador.

Conforme Telles (p.11), com a constitucionalização houve a elevação dos princípios fundamentais ao plano constitucional, e com isso, todo direito infraconstitucional é direito constitucionalizado, logo, o direito de família como sendo parte do direito civil, é um direito constitucionalizado, tendo, portanto, como base todos os princípios fundamentais que são regidos pela Constituição Federal de 1988.

O que se tem hoje é uma família bastante diferente, não há um parâmetro como aquele estabelecido pelo Código Civil de 1916, onde só existia o casamento pelo matrimônio. Por ser um instrumento social, a família é um instrumento bastante dinâmico, e é por essa dinamicidade que a sociedade carece de um direito que atenda suas necessidades e que se desenvolva juntamente com suas evoluções, tendo então a hermenêutica jurídica um papel essencial no que diz respeito a tais modificações, pois quando o juiz julga algo, este deve ter em mente o contexto daquela relação jurídica, não só o disposto em lei. Tanto que inclusive na época em que vigia o Código civil de 1916, havia jurisprudência que reconhecia a união estável, o que ainda não era reconhecido por lei, ou seja, a lei não conseguia atender as necessidades da sociedade, e então a jurisprudência vinha com o apoio da hermenêutica jurídica para que o conceito de família não ficasse fechado ao que se estabelecia em lei.

Conforme Ana Beatriz Paraná (2008), apesar do Código Civil de 2002 ter sido um enorme passo de evolução para a sociedade brasileira, este já nasceu velho, pois seu projeto original era de 1969-1975, como esclarece a autora: “Inúmeras modificações foram feitas mas, assim mesmo, falta a clareza necessária para conduzir a atual sociedade”.  Sabe-se que ainda com as inúmeras modificações feitas no Código Civil, a relação homoafetiva ainda teve que enfrentar vários obstáculos para que fosse reconhecida como entidade familiar, e mesmo assim, na sociedade ainda há discriminação em relação a este tipo de entidade.

Como assevera Maria Berenice Dias (p.5): “Em virtude do preconceito, tenta-se excluir a homossexualidade do mundo do Direito. Mas imperativa sua inclusão no rol dos direitos humanos fundamentais, como expressão de um direito subjetivo que se insere em todas as suas categorias, pois ao mesmo tempo é direito individual, social e difuso.”. As uniões homoafetivas tornaram-se legalmente aceitas após várias decisões, vários julgados, e vieram então as jurisprudências favorecendo tal união, fazendo com o que se tornasse um tipo de entidade familiar, em que os membros familiares têm os mesmos direitos de membros de qualquer outra entidade familiar. Desta forma, pode-se perceber a influência da hermenêutica jurídica nessas decisões com que fizeram que as uniões homoafetivas atingissem um patamar mais elevado. Os juízes, ao analisarem os casos que tratavam de uniões homoafetivas, não levavam em consideração apenas o estabelecido em lei, mas o contexto daquela relação, o afeto entre seus membros e os princípios estabelecidos na Constituição Federal, principalmente o princípio da igualdade perante a lei.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Destarte, tendo em vista os argumentos expostos, precisa-se de uma reformulação dos critérios utilizados para a aplicação da medida de segurança, assim como os critérios para o seu cessamento. É inconstitucional que uma pessoa passe mais de 30 anos (o tempo máximo para as penas) cumprindo medida provisória, quando pessoas que cometeram crimes mais graves passam menos da metade desse tempo.

Além do mais, há também o caso peculiar dos psicopatas. Sabe-se que tanto as penas quanto as medidas de segurança não são suficientes para cessar a periculosidade destes agentes, como já foi abordado no capítulo três do presente trabalho. Sendo assim, é necessária uma forma diferenciada de sanção a estes indivíduos.

Por fim, conclui-se que o prazo máximo das medidas de segurança deve ser estabelecido formalmente e ser cumprido pelos operadores do Direito. Uma solução muito coerente foi apresentada pelo autor Levorin, já citado no trabalho, que defende que o prazo máximo da medida de segurança seja o mesmo daquele dado a pena do mesmo crime (ou seja, se o prazo máximo de tal crime é de 8 anos, o da medida de segurança também será de 8 anos).

Vive-se em um Estado Constitucional de Direito, deve ser seguido não apenas o que está explícito na Constituição, mas também os critérios de Justiça, respeitando o Princípio de Dignidade da pessoa humana ao estabelecer o prazo das sanções penais, haja vista a indeterminação do prazo máximo das medidas de segurança já ter comprometido a vida digna de muitas pessoas.

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BARRETO, Luciano Silva. Evolução histórica e legislativa da família. Disponível em: . Acesso em 01 out. 2014.

 

DIAS, Maria Berenice. Estatuto das famílias: uma nova lei para uma nova realidade. Revista Jurídica CONSULEX. Ano XVIII. N° 407. 2014.

 

DIAS, Maria Berenice. Família homoafetiva. Disponível em :< http://www.mariaberenice.com.br/uploads/28_-_fam%EDlia_homoafetiva.pdf>. Acesso em: 01 out. 2014.

 

FREITAS, Juarez. Hermenêutica Jurídica: o juiz só aplica lei injusta, se quiser. Porto Algre: Veritas. 1987.

 

PARANÁ, Ana Beatriz.  As mudanças mo modelo familiar tradicional e o afeto como pilar de sustentação destas novas entidades familiares.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e applicatio jurídica: a concreta realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-metafísico-objetificante. Universidade de Coimbra.

TELLES, Bolivar da Silva. O Direito de Família no Ordenamento Jurídico na visão modificada e constitucionalizada.