Qual o tratamento jurídico que deverá ser dispensado ao embrião excedentário (art. 1.597, IV, CC/02)?

Qual o tratamento jurídico que deverá ser dispensado ao embrião excedentário (art. 1.597, IV, CC/02)?

"Via de regra, antes da fecundação, a mulher é submetida a tratamento hormonal, para ter uma superovulação, para que vários óvulos sejam fetilizados na proveta, implantando-se, porém, dos quinze liberados, no máximo quatro deles no útero"Maria Helena Diniz.

Na reprodução assistida é de praxe, nas Clinicas de Reprodução Assistida, a criopreservação dos embriões excedentários (não implantados no utero), conforme entendimento do Conselho Federal de Medicina, Resolução nº 1358/92 CFM, preservando-se assim o pré-embrião.Esses embriões excedentes, que não foram utilizados, são alvo de discussões acerca do seu descarte o CFM proíbe o seu descarte, conforme visto.

O Senado editou Projeto de Lei 90/1999, ainda em andamento, que autoriza o seu descarte após 2 anos de criopreservação, e adota diferenciação entre Nascituro é embrião decorrente de inseminação artificial.

A Lei Nacional de Biossegurança (art. 5.º, inciso I c/c art.6.º, inciso V da Li n.º 11.105/2005), também veda o descarte.

O art. 1597, CC/2002, prevê que "Presumem-se concebidos na constância do casamento, os filhos: (...) IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes da concepção artificial homologa". Grifei.

Para analisar o tratamento dos embriões excedentários na legislação pátria devemos observar inicialmente os conceitos a serem utilizados:

Embrião é entendido como ser humano com até 8 semanas de vida (Dicionário Larousse);

Nascituro é o ser que há de nascer (Dicionário Larousse);

A personalidade civil é a aptidão que uma pessoa tem de poder participar de relações jurídicas sendo portadora de direito e obrigações.Dentre os direitos de personalidade podemos citar o direito à vida, à integridade física, à honra, ao nome, ao estado de filiação, dignidade da pessoa humana, etc, sendo notadamente intransmissíveis (art. 5°, CF/88). Assim não possui personalidade civil enquanto não nascerem com vida (art. 2°, caput, CC/02).

O direito tutela o direito do nascituro, art. 2°, CC/2002, "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro."grifei. Também previsto no Pacto de São José da Costa Rica, homologado pelo Congresso Nacional através do Decreto nº 678, de 6.11.92, em seu artigo 3º define que "Toda pessoa tem direito ao reconhecimento da sua personalidade". O inciso I, do artigo 4º, complementa: "Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente", grifei.

Há na doutrina e no meio médico uma discussão enorme acerca de qual momento há vida humana.

Existem varias correntes para explicar este momento. A corrente concepcionista, a vida tem inicio com a fecundação do ovulo pelo espermatozóide.A corrente nidacionista, a vida surge da implantação deste ovulo no útero materno (nidação). Para os adeptos da corrente concepcionista, devemos manter os embriões excedentários crio preservados, uma vez que temos vidas em jogo.

Em jurisprudência recente no STF, julgamento da ADIN 3.510, os excelsos julgadores já se posicionaram no sentido de diferenciar no âmbito dos direitos o embrião gerado in vitro do nascituro.

Para a jurisprudência mais recente do STF, enquanto o embrião não for inserido no aparelho reprodutor da mulher não será considerado nascituro.Mesmo diferenciando o embrião do nascituro o legislador e mesmo o STF lutam pela preservação temporária dos embriões excedentários.

Assim concluo que este julgamento representa um grande avanço na jurisprudência nacional todavia a destinação dos embriões excedentes ainda está sem definição.