PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO LEGAL BRASILEIRO: Dos limites e das provas ilícitas aceitas no processo judicial brasileiro.

PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO LEGAL BRASILEIRO: dos limites e das provas ilícitas aceitas no processo judicial brasileiro.

Danilo Costa Silva

Jéssica Adriany Sousa Nascimento

 Sumário: Introdução; 2 Posicionamentos; 2.1 Legislação; 2.2 Entendimento Jurisprudencial; 2.3 Correntes doutrinárias; 2.3.1 Teoria da proporcionalidade; 3  Conclusão; 4 Referências.

RESUMO

O presente trabalho consiste em discutir sobre a (in) aceitabilidade de provas ilícitas no processo judicial brasileiro. Tendo como parâmetros, pesquisas jurisprudenciais, doutrinárias bem como a análise da legislação que trata de tal assunto, buscamos posicionar a possibilidade da aceitação destas provas como um ato jurídico perfeito. Mencionando o posicionamento do STF sobre a aceitação ou não da prova adquirida por meio ilícito.

PALAVRAS-CHAVE

Provas ilícitas, teoria da proporcionalidade, jurisprudência.

1.  INTRODUÇÃO

A prova é um meio fundamental para a garantia da legalidade processual na solução de uma lide, a sua importância basilar é a busca da verdade real, além de representar uma materialidade dos fatos alegados pelas partes, fazendo emergir controvérsias de fundamental importância para que se alcance um maior equilíbrio nas decisões judiciais.

Na década de setenta era aceito o uso tanto da prova licita como da ilícita, porém aquele que se utilizava dos meios de conquista da última, era responsabilizado por sua atitude, contudo, as provas eram aceitas nos autos do processo. Após a constituição de 1988 o ordenamento jurídico passou a buscar a licitude da prova, sendo inadmissíveis no processo aquelas que são obtidas por meio ilícito, infringindo as normas de direito material.

A grande questão discutida sobre a aceitabilidade das provas ilícitas, se da em função de serem aceitas somente aquelas que dizem a respeito a favor do réu (pro reo), e não em pro societas.

2.  POSICIONAMENTOS

            Considerando as linhas de posicionamentos sobre a (in)aceitabilidade de provas ilícitas no processo judicial brasileiro percebemos divergências quanto as fontes do ordenamento jurídico, no que diz respeito ao teor argumentativo das possibilidades existentes que serão trabalhadas, como legislação, jurisprudência e doutrinas.            

2.1 – LEGISLAÇÃO 

          A carta superior, regulamentadora do Estado, trata sobre o assunto no seu art. 5.º, inciso LVI. Como se observa a seguir.

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguinte.

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

            Na constituição de 88 o legislador não abriu nenhuma espécie de “brecha”, para a aceitação da prova ilícita, mas com o passar do tempo já podemos observar uma alteração no ordenamento jurídico, com a lei n º 9296/96, no seu art. 9 º, que viabiliza e escuta telefônica com ordem judicial, o que quebra com a “certeza” da inviolabilidade dos princípios constitucionais.

2.2 – ENTENDIMENTO JURISPRUDÊNCIAL 

            O entendimento jurisprudencial brasileiro a cerca da aceitabilidade de provas ilícitas no processo, traz em seu bojo critérios como a legítima defesa, pois, é desconsiderada a ilicitude de alguns fatos para a defesa de direitos próprios ou alheios - nos casos de legítima defesa de outrem – a qualquer indivíduo. Assim defendidos em casos julgados como.

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não pré questionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido" (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.). (sem grifo no original). 

          A principal motivação da não aceitação das provas ilícitas no processo dá-se pela ilicitude dos meios para consegui-la, neste caso em se tratando de processo penal tal ilicitude é desconsiderada em função da auto defesa que qualquer indivíduo possui. A verdade formal exigida em alguns processos como único meio funcional de admissão probatória pode ser em determinados casos insuficiente para a conquista da real verdade. Sobre esta verdade destacamos ser a principal, pois o que se almeja no instituto processo é a busca por justiça.

STJ: “ Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art 5º da Constituição, que fala ‘ são inadmissíveis ... as provas obtidas por meio ilícito ’ não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘ atualização constitucional ’ (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa ... ” (RSTJ82/321-2).

“III - Possibilidade para fins criminais. Princípio da proporcionalidade. Tribunal de Justiça de São Paulo. Prova criminal – interceptação telefônica – admissibilidade – inviolabilidade do sigilo que não tem caráter absoluto – aplicação do princípio da proporcionalidade – hipótese em que a polícia tendo suspeita razoável sobre envolvimento no comércio de drogas, obteve autorização judicial – recurso provido. Havendo conflitância entre o direito à intimidade e o direito à prova (due process of law), deve prevalecer o que atenda ao maior interesse, vale dizer ao interesse da sociedade ” (Ap. Crimin. Nº 185.901-3 – Indaiatuba – 3ª Câmara Criminal – Relator: Segurado Braz – 30-10-95-v.u.)

2.3 - CORRENTES DOUTRINÁRIAS

Segundo Alexandre de Moraes (2009, p. 109/110) entende-se como provas ilícitas aquelas colhidas em infringência às normas do direito material (por exemplo, por tortura psíquica). Mas a maior problemática não está na definição, mas sim a discussão se é um ato jurídico legítimo a aceitação das provas ilícitas no processo.

Existe quatro tipos de correntes doutrinárias, a permissiva, a obstativa, a obstativa por fundamento constitucional, e a obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade. A primeira, que é apoiada por Carnelluti, admite a prova ilícita sendo a sua única exigência à veracidade da prova. Já a segunda corrente diz que a ilicitude da prova atingiria o direito como todo e não só em partes separadas, a corrente que se fundamenta na constituição mostra o caráter inconstitucional que uma aceitação de prova ilícita iria trazer para todo o sistema jurídico, e por último a obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade, que aceita em determinados casos (excepcionais) a ilicitude da prova, mas a sua visão principal é a não aceitação, vai ocorrer então um sopesamento dos bens jurídicos envolvidos, apartir daí será possível a aceitação ou a recusa, ou seja, valorando ou não o pedido, um adepto a essa corrente é o constitucionalista Alexandre de Morais. Segundo Acioli.

2.3.1 – TEORIA DA PROPORCIONALIDADE

            Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, citação essa que encontra-se no livro de Alexandre de Moraes, p. 112.

“é, pois, dotada de um sentido técnico no direito público a teoria do direito germânico, correspondente a uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um principio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Principio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim”.

            Aviolo dispõe que em alguns momentos é preciso fazer o uso da proporcionalidade, visando sempre à defesa social, ponderando qual é o bem mais importante naquele determinado momento. A teoria da proporcionalidade já é usada pelo STF, como forma de argumentação nos casos em que eles julgam ser de caráter legal fazer o uso das provas constituídas por meios ilícitos, como é o caso do pro reo, cuja ilicitude é eliminada através da excludente de ilicitude pelo principio da inocência.

3. CONCLUSÃO

A quarta corrente, a obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade, é apoiada por uma grande variedade de doutrinadores, como: Ada P. Grinover, Antônio Scarance, Antônio Magalhães G. Filho, Barbosa Moreira, Moniz Aragão, José Roberto Bedaque, Alexandre de Moraes, Fernanda Pinheiro, Gisele Góes.

Consideramos ser de melhor alvitre, a mesma corrente acima citada, haja visto que ela congrega como regra geral o principio da inadmissibilidade da prova ilícita, respeitando os princípios constitucionais insculpido no artigo 5º, inciso LVI, só em alguns casos poderão ser aceitas as provas ilícitas, através do uso do principio da proporcionalidade, que fará uma ponderação entre objeto do direito e o interesse maior almejado pela sociedade.

4. REFERÊNCIAS

• Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia, acessado em: 06/05/2010.
• MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 º ed. São Paulo. Atlas,2009.
• DOMINICI, Márcio Antônio Soares. Provas ilícitas no processo penal brasileiro(A visão do Supremo Tribunal Federal). São Luis, 2009.
• ACIOLI, José Adelmy da Silva. A admissibilidade da prova ilícita em caráter excepcional de acordo com o princípio da proporcionalidade. Disponível em: http//WWW.direitonet.com.br/artigos, acessado em: 06/05/2010.
• BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 10 p.