Propedêutica Jurídica - Mandados De Segurança

OS WRITS

O mandado de segurança é tradicionalmente conceituado como um dos “remédios heróicos” (os writs do direito anglo-saxão) previstos na Constituição Federal para a defesa urgente e mais efetiva de direitos lesados ou ameaçados. Também são writs o habeas corpus , o mandado de injunção e o habeas data. A idéia fundamental aqui é que essas ações destinam-se à defesa imediata em situações de lesão ou ameaça a direitos cuja natureza reclama uma eficácia e celeridade maiores na resposta do Estado.

HABEAS CORPUS
O habeas corpus é o instrumento de defesa do direito de ir e vir. A liberdade individual é uma das pedras basilares do Estado Democrático de Direito, de modo que não é aceitável que se afronte o status libertatis do cidadão senão sob rigorosa causa que assim o justifique. Instituto tradicional da Processualística Penal Brasileira, o hábeas corpus vem disciplinado no Código de Processo Penal:
Art. 647.  Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648.  A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
 
HABEAS DATA
O hábeas data permite o acesso a dados e sua correção. Segundo a lei de regência (Lei 9507/97), tem natureza pública todo registro ou banco de dados com informações passíveis de transmissão a terceiros, pelo que o particular tem direito de acesso a esses dados inclusive para retificá-los mediante comprovação documental. É da Lei:
Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
 
MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção é um writ criado pela Constituição de 1988. Destina-se ao resguardo de direitos e liberdades constitucionais, bem como de prerrogativas tocantes à nacionalidade, cidadania e soberania, quando ameaçados pela inexistência de norma regulamentadora. Através do mandado de injunção, portanto, pode-se fazer valer uma garantia constitucional ainda não minudenciada por normas infraconstitucionais, isto é, ainda não regulamentada. Por ironia, o próprio instituto do mandado de injunção permanece até hoje não regulamentado por normas de estatura infraconstitucional. Assim diz a Carta Magna:
Art. 5º [...]:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
 
MANDADOS DE SEGURANÇA
É da Constituição Federal:
Art. 5º [...]:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Portanto, com o mandado de segurança protege-se o direito líquido e certo.
A norma de regência é a Lei 1533/51:
Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
 
DIREITO LÍQUIDO E CERTO
O direito é dito líquido e certo quando puder ser demonstrado de plano em todos os seus contornos, não exigindo a realização de provas para que possa ser reconhecido.
A liquidez e certeza do direito em que se embasa a pretensão deduzida na via do mandado de segurança é que legitima o rito sumário especial que a lei estabelece desde a petição inicial até a prolação da sentença. De efeito, o princípio do contraditório é mitigado à prestação de informações por parte da autoridade apontada como coatora, não se fazendo o chamamento à defesa por ato de citação, tampouco ensejando-se a oferta de contestação, salvo, excepcionalmente, quando há litisconsorte passivo.
 
CONDIÇÕES DA AÇÃO
Da Processualística Geral temos que as condições da ação são três: legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir. No caso do mandado de segurança:
 
LEGITIMIDADE DAS PARTES
O autor da ação é chamado impetrante, sendo o réu denominado impetrado. Se houver litisconsorte passivo necessário, será simplesmente réu.
 
IMPETRANTE
O impetrante legítimo é o titular do direito líquido e certo que se pretende defender em juízo.
Obedece-se à regra geral do Direito Processual Civil, cuja aplicação é subsidiária – não se pode pleitear a defesa de direitos alheios.
Pode ocorrer o ajuizamento de mandados de segurança coletivos, quando um grupo ingressa em juízo defendendo direitos individuais de contornos idênticos. Vale rever o inciso LXX do artigo 5º da Magna Carta:
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Exemplo encontradiço no mundo forense é o das associações profissionais que, na defesa de um direito que toca individualmente a cada um de seus associados, reúne-os todos sob sua representatividade e ajuíza uma única ação, por isso mesmo dita coletiva, em benefício de todos os que estejam regularmente inscritos consoante os termos de seu estatuto. Sindicatos também assim o fazem costumeiramente, na defesa dos trabalhadores inscritos e pertencentes à sua base territorial. Em situações assim, o impetrante é a pessoa jurídica e não os representados.
O ajuizamento de mandados de segurança em defesa de direitos difusos não é comum no dia-a-dia forense e esbarra em concepções doutrinárias complexas, como a caracterização da liquidez e certeza de um direito de titularidade não individualizada. Direito difuso por si só é um conceito distinto de direito coletivo. No direito difuso o titular é o ente coletivo abstratamente considerado, sem que esteja delimitado por categoria tampouco vinculado a uma forma de representação por associação ou assemelhado.
 
IMPETRADO
O impetrado é a autoridade, com poder de decisão, que realizou ou está em vias de realizar o ato que causou ou causará a lesão no direito líquido e certo do impetrante.
Via de regra o mandamus deve ser impetrado em face de autoridade. Assim, não há legitimidade da União, da Receita Federal, do INSS, do Estado, enfim, de nenhuma pessoa jurídica de direito público. Pode acontecer de a impetração ser feita em face, digamos, do Delegado da Receita Federal e a matéria tratada, por abranger interesses tributários abrangentes, com reflexos além da esfera de ação da autoridade tributária em questão, tornar necessário o litisconsórcio passivo da União. Se a impetração desde o inicio voltar-se à autoridade e também a União, ou, caso remeta apenas a autoridade ao pólo passivo mas o juiz considerar necessário o litisconsórcio passivo, há de ser feita a citação do ente público paralelamente à notificação da autoridade. O litisconsorte terá prazo para contestar a ação, e não para apenas prestar informações, como ocorre com o impetrado.
Muitas vezes não é fácil ao impetrante fixar a exata denominação do impetrado, máxime ante o aspecto labiríntico dos organogramas a que se submete a autoridade coatora. O mandado de segurança deve ser conhecido sempre que for possível verificar-se quem é, na prática, o impetrado, mesmo que haja eventuais desacertos na indicação. De fato, não se pode ter por ilegítimo o pólo passivo somente por inexatidão, por exemplo, no nome do cargo. Veja-se o que estatui o parágrafo primeiro do artigo primeiro da Lei de regência (Lei 1533/51):
§ 1º - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções. (Redação dada pela Lei nº 9.259, de 1996)
Bem de se aclarar que as funções delegadas costumam trazer certas dificuldades na averiguação da legitimidade passiva e, por extensão, da própria competência para a apreciação do pedido. No caso de questões envolvendo universitários, por hipótese, o reitor da universidade privada é autoridade por função delegada do Poder Público. Ainda assim é preciso cuidado. Se o ato coator ferir o direito do estudante ao ensino, como quando há punições catedráticas decorrente de débitos, o caso deve ser conhecido e julgado na Justiça Federal; se cuidar-se apenas de dívida em discussão, sem renovação do contrato depois de findo integralmente sem restrições ao aluno, o caso deve ser julgado pela Justiça Estadual. Em ambas as situações o reitor legitima-se ao pólo passivo. Se na ação o impetrante mencionar, ao invés de reitor, o diretor, ou expressão equivalente, ainda assim deve-se considerar válida a fixação do pólo passivo, vez que algumas instituições de ensino ostentam em várias unidades espalhadas pela região denominações que variam, e não apenas “reitor”. Da mesma forma, um mandado de segurança ajuizado em face do “Chefe do Posto de Benefícios Previdenciários” deve ser considerado correto, mesmo que na cidade haja o Gerente Executivo do INSS, ou ainda outra designação qualquer para o responsável pelos benefícios denegados.
IMPORTANTE
Com a criação da chamada “super Receita”, passou a ser da responsabilidade da Receita Federal toda a administração tributária do INSS. Assim, não existe mais o antigo “Gerente de Arrecadação e Fiscalização”, ou equivalente. Os mandados de segurança que discutam assuntos tributários de natureza previdenciária devem remeter ao pólo passivo o Delegado da Receita Federal. Nesse caso, como se trata de relevante modificação na estrutura e na distribuição das atribuições, deve-se corrigir o pólo passivo eventualmente ainda fixado nos moldes antigos. Para as ações em andamento, as intimações devem ser feitas ao Delegado da Receita Federal, mesmo que não se tenha corrigido o pólo passivo formalmente.
 
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
O pedido deve se restringir à defesa do direito líquido e certo através de providência jurisdicional prevista no Ordenamento Jurídico.Não se pode pedir através de mandado de segurança que o Juiz determine, por exemplo, que o Delegado da Receita Federal não mais realize fiscalizações na empresa impetrante por força da cobrança de um tributo na verdade já recolhido. Se o tributo tiver sido efetivamente recolhido, de forma documental e plenamente comprovada, podendo-se reconhecer o direito líquido e certo da empresa impetrante à quitação daquele débito, nem por isso haverá possibilidade jurídica de eventual pedido no sentido de que a empresa fique isenta de quaisquer novas fiscalizações. Veja: a existência do direito líquido e certo não implica na adoção de medida que o Ordenamento Jurídico não sustenta. A fiscalização é poder-dever do Estado e não há possibilidade jurídica no pedido de isentar-se o impetrante do poder de polícia (no caso, poder de fiscalização) da Autoridade Tributária.
 
INTERESSE DE AGIR
O interesse de agir, consoante a Teoria Geral do Processo, importa no binômio necessidade / adequação. É preciso que o impetrante tenha necessidade do provimento jurisdicional requerido para a defesa do seu direito líquido e certo, não se podendo pedir a tutela do Estado-Juiz se o direito do impetrante não estiver ao menos sob risco concreto de vir a ser lesado. Por outro lado, o provimento jurisdicional requerido deve ser adequado à defesa do direito. Assim, caso o indivíduo, digamos, tenha sido impedido de participar de um concurso público por não ser católico, a retratação do responsável pelo certame antes do início da prova seletiva esvazia o interesse de agir para a propositura da ação. Não se pode acionar o Judiciário para corrigir lesão na verdade já solucionada.
 
COMPETÊNCIA
A competência nos mandados de segurança é definida pela sede da autoridade impetrada.
Destarte, se o impetrante desejar fazer valer o seu direito em face da Autoridade Previdenciária (verbi gratia o Chefe do Posto de Benefícios da Previdência Social na cidade), deverá ingressar com o mandado de segurança perante o Juízo com jurisdição na sede daquela autoridade.
Por exemplo, se o mandado de segurança combater ato ou iminência de ato do Chefe do Posto de Benefícios do INSS de São José dos Campos, ou denominação equivalente, é no juízo federal dessa cidade que a ação deverá ser ajuizada.
Não se tem aí critério territorial mas sim funcional de fixação da competência.
Corolário disso é que o ajuizamento do mandado de segurança em outra cidade não sofre o fenômeno da prorrogação da competência, fenômeno típico de critérios de competência relativa; não, a competência aí é absoluta e deve ser declarada de ofício e a qualquer tempo pelo juiz, remetendo-se os autos ao juízo competente para o conhecimento e julgamento da causa.
 
O RITO ESPECIAL
O procedimento do mandado de segurança é sumário e de esplêndida singeleza:
PETIÇÃO INICIAL
Sob os requisitos da Lei Processual Civil, a inicial deve indicar claramente o direito líquido e certo em que se funda a ação, remetendo ao pólo passivo a autoridade responsável pelo ato ou sua iminência. A lei permite a concessão de medida liminar sem a oitiva da parte adversa sempre que a demora importar em risco ou efetiva possibilidade de lesão.
APRECIAÇÃO DA LIMINAR
O juiz verifica a existência de liquidez e certeza do direito alegado, bem como a necessidade de medida urgente a fim de resguardar lesão a esse direito. O juiz aprecia a medida nos termos em que foi pedida, podendo conceder parcialmente apenas para a garantia da efetividade da segurança que ao final poderá ser concedida. Se a liminar for concedida, o juiz manda intimar o impetrado de que concedeu desde logo a segurança para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, conforme o caso.
DESPACHO LIMINAR NEGATIVO
Nesse momento o juiz poderá, caso não estejam presentes os requisitos do mandado de segurança, indeferir a inicial pondo fim ao processo já no nascedouro.
EMENDA
Caso não seja o caso de indeferir de plano a inicial mas sim de remeter o impetrante à correção da postulação, o juiz manda emendar a inicial ou realizar certas providências. Exemplo típico é a postulação desacompanhada do recolhimento das custas processuais (o juiz manda recolher), ou a postulação em face da pessoa jurídica ao invés da autoridade (o juiz manda emendar). Nos termos do CPC, concede-se o prazo de dez dias sob pena de indeferimento da inicial.
NOTIFICAÇÃO DO IMPETRADO
Ultrapassada a análise da inicial, o juiz manda notificar o impetrado para que apresente suas informações. É como se fosse uma citação, mas o impetrado não apresenta contestação, mas sim meras informações. Os informes não precisam ser ofertados por procurador necessariamente, podendo partir diretamente da autoridade impetrada. Normalmente, assinam conjuntamente o impetrado e o procurador. Na prática forense a notificação se faz por mero ofício do juiz, acompanhado de cópia da petição inicial e da decisão que concedeu a liminar, se o caso. O impetrado tem 10 dias para informar.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Ao cabo dos dez dias que o impetrado tem para ofertar suas informações, com ou sem essas os autos seguem ao Ministério Público Federal. A intervenção do MPF decorre da lei de regência do mandado de segurança e vários juristas entendem que a obrigatoriedade dessa intervenção advém do fato de que, na época de edição da lei, a defesa da União era feita pelo MPF. Com a criação da AGU – Advocacia Geral da União, definindo-se as atribuições dos Advogados da União, a intervenção do Ministério Público Federal ficaria restrita aos casos em que o CPC determina, ou seja, basicamente quando estiver presente o interesse público. De qualquer forma, ainda faz parte do rito processual do mandado de segurança abrir-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, cabendo ao Procurador da República abordar o não o mérito da causa consoante o seu entendimento acerca dessa questão.
JULGAMENTO
Após o parecer do Ministério Público Federal os autos vão à conclusão para sentença. Com ou sem liminar concedida, o juiz decide se a segurança deve ou não ser concedida, fixando no julgado os seus exatos limites. Nos mandados de segurança não há condenação em honorários advocatícios (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).
 
ASPECTOS PRÁTICOS
No dia-a-dia forense podemos apontar os seguintes aspectos práticos:
URGÊNCIA
Com a simples subida da petição inicial do Setor de Distribuição para a Vara, deve ser dado prioridade na autuação e verificação inicial. Independentemente do juiz conceder ou a liminar, o mandado de segurança deve sempre receber tratamento de urgência.
IMPETRADO
O impetrante deve indicar corretamente o impetrado até por imperativos de competência, como já visto.
VALOR DA CAUSA E CUSTAS
O mandado de segurança não é isento de custas. Assim, o valor da causa deve efetivamente refletir o conteúdo econômico da lide, valor esse que servirá de base para o cálculo do valor das custas a se recolher. É importante frisar que mandados de segurança impetrados, por exemplo, para o reconhecimento de efeitos tributários por pessoas jurídicas podem ter conteúdo econômico elevado, de modo que o valor da causa deve refletir esse mesmo patamar.
LIMINAR
Se o juiz conceder medida liminar, deve a Secretaria Judiciária cuidar de rapidamente expedir ofício do juiz encaminhando cópia da decisão sob comando de cumprimento para o impetrado. Esse mesmo ofício pode servir para o encaminhamento de cópia da petição inicial e notificação do impetrado para que apresente suas informações em 10 dias.