Projeto de Pesquisa sobre: REs 845.779

   Como Ministro do Supremo Tribunal Federal, relato o Recurso extraordinário número 845.779. Trata-se de um Recurso extraordinário número 845.779, cuja senhora Ama Fialho, nome social de André dos Santos Fialho, entrou com uma ação de indenização por danos morais contra o Beiramar Empresa Shopping Center Ltda, a mesma relatou que foi impedida de utilizar o banheiro feminino do estabelecimento mesmo ela sendo transexual, a mesma ainda relatou que a sua abordagem foi grosseira e vexatória. A senhora Ama Fialho Impedida de utilizar o banheiro feminino, procurou lojas que possuíam o mesmo, mas não a encontrou, com isso não conseguindo segurar suas necessidades fisiológicas, as fez nas suas vestimentas.

     Na primeira instancia o seu pedido foi procedente, condenando o Beiramar Empresa Shopping Center Ltda a pagar uma indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00(quinze mil reais).

     O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina concedeu à apelação da Ré afirmando não ter havido dano moral. Assim buscamos fundamentos na constituição, no qual está ocorrendo a violação dos arts, 1º, III, 5º da Constituição,onde ouve conduta ofensiva a dignidade da pessoa humana e a aos Direitos da personalidade. 

     Primeiramente cabe-nos ver quais são os princípios em questão ou os mais evidentes. Podemos observar que o princípio da dignidade da pessoa humana e os Direitos da personalidade são os maiores em questão. Onde vem previsto na constituição Federal na forma seguinte:

 “Art. 1° (...)

III - a dignidade da pessoa humana”

“Art.5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo--se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e propriedade nos termos seguintes:”

    

     Primeiramente irei ressaltar o meu mero conceito sobre Dignidade da pessoa humana e Direito da personalidade. O Princípio da Dignidade da pessoa humana é um valor moral ou espiritual inerente ao indivíduo, toda pessoa é dotada desse preceito, KANT explica que as pessoas deveriam ser tratadas como um fim e si mesma, e não como um meio, (objeto).  

“No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade” KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 58. 

     O princípio da dignidade da pessoa humana abrange muitos valores da sociedade, equivale ao um conceito que se adéqua a realidade com a modernização e as necessidades do meio, Ingo Wolfgang Sarlet conceitua da seguinte forma: 

“temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos."SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.62. 

     Já no Direito da personalidade dando meu mero conceito, é um direito irrenunciável e intransmissível que toda pessoa tem de controlar o uso do seu corpo, aparência, nome identidade etc. Ou seja é a defesa do ser humano na sua essencialidade a sua dignidade segundo Charles Taylor existe três condições essenciais: autonomia da vontade, alteridade e dignidadeele  diz o seguinte: 

“A autonomia da vontade configura-se no respeito à autonomia moral de que deve gozar toda pessoa humana. A alteridade representa o reconhecimento do ser humano como entidade única e diferenciada de seus pares, que só ganha forma com a existência do outro. A dignidade é uma qualidade derivada, ou seja, pode existir somente se o ser humano for autônomo em suas vontades e se lhe for reconhecida alteridade perante a comunidade em que vive.’’  TAYLOR, Charles - Sourcesofthe Self: themakingofthemodernidentity. Cambridge: Harvard University Press, 1989. 

     Depois de entendermos os princípios em questão, irei falar sobre os transexuais. Os transexuais são um grupo de pessoas que não se identificam com o seu gênero, mas sim pelo sexo oposto ao seu, eles dizem que seu corpo não é adequado ao que eles sentem ou pensam e querem corrigir o seu corpo da forma que acha mais conveniente para si.   Nesse processo trata-se a respeito ao tratamento social dos transexuais. Os transexuais têm direitos a serem tratados como se sentem ou pensam, inclusive a utilizar banheiros públicos, de shoppings centers, de locais de trabalho, de casa noturna e etc.,mas a questão não é tão fácil assim, porque a nossa sociedade é muito preconceituosa. Os transexuais são uma das minorias, mas marginalizadas da nossa sociedade, alguns estudos mostram que o Brasil lidera o ranking de violência transfóbica. Segundo o projeto de Monitoramento de Homicídios Trans. (TransMurderMonitoring Project), eles dizem que “ entre janeiro de 2008 e dezembro de 2014, foram registrados 1.731 casos de homicídios de pessoas trans em todo o mundo, sendo que 681 destes dizem respeito ao Brasil cerca de 40%. Não por acaso, a expectativa de vida desse grupo é de apenas cerca de 30 anos, muito abaixo daquela apontada pelo IBGE para o brasileiro médio, de quase 75 anos”.

     Os transexuais sofrem preconceito durante toda a sua vida, seja por parte da sua própria família ou pela a sociedade. O transexualismo é considerado uma doença por alguns, mas não se trata de uma doença, mas sim de uma condição pessoal, dizer que um transexual é doente é a mesma coisa de dizer que um índio, que um gay, ou um nordestino, ou um judeu entre outros são doentes, isso só mostra o preconceito na sociedade.

     No âmbito jurídico a três formas de mostrar onde os transexuais têm direitos a serem tratados como são, Dois desses Fundamentos são ligados à dignidade humana e o terceiro ao princípio democrático.

     Como podemos ver o princípio da dignidade da pessoa humana abrange todo ser humano, e não apenas a maioria, a nossa democracia não pode só favorecer a maior quantidade, mas sim toda pessoa, vivemos em um Estado Democrático de Direito, isso significa que a maioria governa, mas é necessário que governe a luz da constituição, observando os direitos fundamentais do ser humano. Luiz Alberto David Araujo, diz: 

 “conviver com a opção sexual do transexual, permitir a busca de sua felicidade, é também revelar o grau de democracia da sociedade, já que essa felicidade dependerá da identificação do sexo psicológico com o biológico. Os valores morais, que dominam a sociedade, permitirão o convívio com o bem-viver do indivíduo transexual? Com a resposta, chegaremos ao grau de democracia existente em nossa realidade jurídica”

   Na nossa sociedade vemos um grande preconceito, onde buscamos uma igualdade como nos ensina nossa constituição. No termo igualdade podemos dividir em três dimensões que são: a igualdade material, igualdade formal e a igualdade como reconhecimento. Na igualdade formal funciona da seguinte forma, tentam barrar privilégios e tratamentos discriminatórios, na igualdade material trata-se sobre demandas por retribuição de poder, riqueza e bem-estar social, e na igualdade como reconhecimento significa respeito às minorias, seja a sua raça, religião, opção sexual e etc.

     Determinados grupos como negros, judeus, povos indígenas, ciganos, deficientes, mulheres, homossexuais e transgêneros são marginalizados seja por seu comportamento, seja por sua identidade, sua religião, suas origens, sua opção sexual ou aparência física. Sendo ferida assim a sua dignidade e a sua integridade moral.

     Dando continuidade, podemos ver que o fato da dona Ama Fialho, nome social de André dos Santos Fialho mostra um ferimento a sua dignidade, observamos que a mesma foi alvo de um preconceito e de uma discriminação, pois a nossa constituição defende o direito da dignidade da pessoa humana, e com isso vemos que a mesma merece todos os seus direitos, e com base nos meus conhecimentos e nas justificativas que expus até agora e acompanhando o ministro LUÍS ROBERTO BARROSO repito sua excelente tese “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.