Processo cautelar

INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA – ILES/ULBRA

CURSO DE DIREITO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

VÍTOR FERREIRA DE ANDRADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROCESSO CAUTELAR

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Itumbiara, outubro de 2011.

PROCESSO CAUTELAR

 

1. Considerações gerais

 

            O sistema processual civil brasileiro concebe três tipos de processo: o de conhecimento, o de execução e o cautelar. Assim, o processo de conhecimento tem como escopo a busca por uma decisão judicial que aplique o direito numa situação concreta. A função jurisdicional se exaure com declaração da decisão judicial. Tem-se então o processo de execução, de modo constituído o título executivo, este possui coercibilidade a fim de forçar o devedor cumprir com a condenação imposta tornando efetiva a sanção por meio da prática de atos da execução forçada.

            Nesse sentido nos ensina Wambier e Talamini

O processo de conhecimento, de que já tratamos, tem como função primordial a de se gerar um pronunciamento judicial em que o juiz aplique, à situação de fato, descrita e comprovada pelo autor o direito correspondente. No processo de execução, providencia-se o cumprimento efetivo do mandamento judicial emitido no processo de conhecimento ou a realização, no mundo empírico, do mandamento contido em documentos cuja a força e eficácia a lei praticamente equipara à de uma sentença judicial[1].

            Já o processo cautelar é aquele por meio do qual se obtém meios de garantir a eficácia plena do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro ou concomitante processo de conhecimento, ou da própria execução seja esta desenvolvida em processo autônomo ou não. Pode-se afirmar que todo processo têm caráter instrumental com relação ao direito material, porque existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas estas normas, e de outro lado, o processo cautelar existe para garantir a eficácia do processo de conhecimento ou de execução, sendo logo nesse sentido instrumento do instrumento[2].

Portanto, o processo cautelar busca garantir a utilidade de um processo de conhecimento ou de execução, a fim de evitar o perecimento de um direito, sendo então, condicionado a outro processo.

 

2. Tutela cautelar

 

A atividade jurisdicional cautelar (tutela cautelar) dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição. No momento em que o Estado oferece a tutela cautelar à parte, não se tem ainda condições de apurar, com segurança, se seu direito material realmente existe e merece tutela definitiva de processo de mérito, situação esta que será reconhecida após a cognição do processo principal. Portanto, no momento em que esta tutela é cumprida eliminando uma situação de perigo, cumpre-se então a sua função que de assegurar o resultado do processo principal[3].

O processo é o método de atuar a jurisdição e a ação é o direito da parte de fazer atuar e instaurar o processo. A tutela cautelar é parte integrante da jurisdição, já que sem ela fracassaria em grande parte a missão de pacificar, adequadamente, os litígios. Nesse sentido, se existe um processo cautelar, como forma do exercício da jurisdição, existe consequentemente uma ação cautelar, no sentido processual da expressão. Consiste, então, no direito de provocar o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo, eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal, consubstanciando na medida cautelar[4].

Humberto Theodoro Jr. define medida cautelar como sendo

a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse do litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal[5].

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, ou seja, qualquer indivíduo que busque o Poder Judiciário, objetivando acautelar eventual lesão a seu direito, perigo de dano irreparável, ingressará com uma ação cautelar, cobrando as providências necessárias por parte do Estado para proteger o objeto de litígio.

 

3. Características da tutela cautelar

 

3.1. Instrumentalidade

 

            O art. 796 do Código de Processo Civil dispõe que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. Desse artigo se extrai que o processo cautelar não tem um fim em si mesmo, pois dependerá de outro processo.

            O processo principal busca tutelar o direito, no mais amplo sentido, cabendo ao processo cautelar a missão de tutelar o processo, de modo a garantir que o resultado seja eficaz, útil e operante, sendo assim medida conservativa. Desse modo, é instrumental a função cautelar, pois não se liga à declaração de direito, nem promove a eventual realização dele, só atende, provisória e emergencialmente, a uma necessidade de segurança[6].

 

3.2. Autonomia

 

            O processo cautelar é autônomo, tal autonomia é estabelecida pelo próprio Código de Processo Civil, sendo que é a terceira espécie do gênero “processo”. Este tipo de processo tem procedimentos próprios que lhes são peculiares e que são praticados independentemente do êxito ou não do processo principal.

            Luiz Rodrigues Wambier nos ensina que “o processo cautelar é autônomo, ou seja, é um outro processo, que nasce com uma petição inicial e termina necessariamente por sentença. Não se trata de um mero incidente de outro processo qualquer”[7].

 

3.3. Acessoriedade

 

            O processo é acessório, pois já existe em função do processo principal e para servi-lo. Neste sentido e nesta medida, há uma dependência entre a ação cautelar e a ação principal. Este dependência se manifesta, por exemplo, na distribuição do processo cautelar que é distribuído ao juízo competente para julgar o processo principal, esteja ele em curso ou não[8].

 

3.4. Preventividade

 

            O processo cautelar “tem função predominantemente preventiva, no sentido de evitar que o decorrer do tempo e/ou as atividades do réu possam frustrar a realização do provável direito do autor”[9]. Esta característica decorre de que a ação cautelar serve para prevenir um possível e grave dano a um bem jurídico das partes que conflitam em processo de conhecimento ou execução, garantindo que esses danos não ocorram no decurso do tempo do trâmite processual.

 

3.5. Provisoriedade

 

            Todas as medidas cautelares são caracterizadas pela provisoriedade, de modo que a situação preservada mediante o provimento cautelar não se reveste de caráter definitivo, mas pelo contrário se destina a durar por um espaço de tempo delimitado, surge então já com a previsão de seu fim[10].

 

3.6. Revogabilidade

 

            A sentença cautelar não faz coisa julgada material, que é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença de mérito não mais sujeita a recurso. A mutabilidade e a revogabilidade da medida cautelar decorrem de sua própria natureza e objetivos, pois se desaparece a situação fática que levou o órgão jurisdicional a acautelar determinado direito, o provimento poderá ser substituído, modificado ou revogado a qualquer tempo[11].

 

4. Classificação das medidas cautelares

 

            O nosso Código de Processo Civil consagra, notadamente, duas classificações. A primeira divide as ações cautelares em: a) medidas cautelares típicas ou nominadas, que são os procedimentos cautelares específicos e b) medidas cautelares atípicas ou inominadas, que se constitui pelo poder geral de cautela dado ao juiz (art. 798). A segunda classificação positiva divide as medidas cautelares quanto ao momento em que são aplicadas (art. 796): a) medidas preparatórias, são aquelas que antecedem à propositura da ação principal e b) medidas incidentes, são as que se iniciam durante o trâmite da ação principal.

            Humberto Theodoro Jr. classifica as medidas cautelares em três espécies: a) medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter um estado da coisa; b) medidas para assegurar pessoas, compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes e c) medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do processo principal[12].

 

5. Distinção entre tutela cautelar e tutela antecipatória

 

            A tutela cautelar tem por finalidade garantir a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito é satisfativa sumária. Essa forma de prestação jurisdicional é distinta da tutela cautelar. A tutela que satisfaz, além de assegurar, realiza missão completamente distinta de cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado, sendo protegido cautelarmente. A ação cautelar é instrumento designado à satisfação atempada da pretensão que posteriormente só poderia ser consignada por meio da ação principal[13].

 

6. Requisitos específicos para a concessão da tutela cautelar

 

            O processo cautelar parte de dois pressupostos básicos essenciais para se alcançar uma providência desta natureza, que são as consagradas expressões: fumus boni iuris e periculum in mora.

            O fumus boni iuris significa a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança. Assim, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, pois este é litigioso e só terá a sua comprovação e declaração no processo principal. O direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o direito de ação, ou seja, o direito ao processo de mérito[14].

            Já o periculum in mora, consiste num dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, risco este que deve ser objetivamente apurado. O perigo de dano refere-se ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido, que corresponde a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia[15].

 

7. Conclusão

 

Pode-se afirmar com convicção que, com base nos princípios e normas processuais civis que regram o nosso ordenamento jurídico que o instituto do processo cautelar é imprescindível e instrumento legítimo para a proteção de direitos que necessitam de uma tutela célere e eficiente.

Caso assim não o fosse, se não existisse essa previsão da tutela acautelatória no ordenamento, poderiam ocorrer diversas lesões a bens jurídicos. Por isso, essa providência jurisdicional assecuratória impede que os males do tempo do trâmite processual e também a má-fé das partes ocorram, evitando-se assim o perecimento do direito.

 

8. Referências Bibliográficas

 

 

MARINONI. Luiz Guilherme. Antecipação de Tutela. Ed. 10. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

 

 

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. 2. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

 

 

WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. vol. 3. ed. 10. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.