PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES E PROCESSO PENAL - PRODUÇÃO DE PROVAS (Felipe Genovez)

 

PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES E PROCESSO PENAL - PRODUÇÃO DE PROVAS

Celso Ribeiro Bastos sobre assunto e comentando o art. 5o, LV, CF/88, assim se manifesta: “De outra forma, nada obstante o fato de o procedimento administrativo disciplinar não ser guiado nos seus atos da mesma forma que o é o processo penal, algumas fases, contudo são inafastáveis. Por exemplo, a ciência inicial da imputação ao acusado, a sua audiência  e a produção de provas e contraprovas, dentre outras. Uma palavra deve ser dita a propósito da sindicância. A administração, quando não em condições de instaurar imediatamente  o procedimento cabível, dispõe do instrumento da sindicância, que tem por propósito a averiguação ou a apuração de um fato. A sindicância não implica, num primeiro momento ao menos, a existência de culpados. Daí porque dispensar o contraditório e a ampla defesa. A mera condição de sindicado não confere ao servidor as prerrogativas em pauta. Acontece, entretanto, que o Estatuto dos Servidores de alguns Estados prevê a possibilidade da aplicação de sanções, uma vez apurado o ilícito administrativo e a respectiva autoria. Há como que uma autêntica conversão da sindicância em processo administrativo. Em assim acontecendo, obviamente abrem-se ao acusado todas as possibilidades da defesa, ampla e contraditória (...)” (Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 2o vol. , 1989, pág. 268).

Jurisprudência - STF:

PROVAS – PRODUÇÃO – DIREITO – MOMENTO:

 “Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, ‘nas hipóteses e na forma’ por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento de Ministro impedido (MS n. 21.750, 24/11/93, Velloso); consequente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the posisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente” (STF, HC 69.912-RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 155/508).

"EMENTA: III - Gravação clandestina de 'conversa informal' do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não há evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita 'conversa informal', modalidade de 'interrogatório' subreptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interregatório no inquérito policial (C. PRe. Pen. , art. 6º, V) - , se fez sem que o iniciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C. Pr. Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formale, com mais razão, em 'conversa informal' gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). (STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, pub. in DJ de 25.09.1998).

STJ, terceira seção, mandado de segurança n. 7.464, DF, data da decisão: 12.03.03: “(...) II – O direito à produção de provas não é absoluto, podendo o pedido ser denegado pelo presidente da comissão quando for considerado impertinente, meramente protelatório ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. In casu, o indeferimento do pleito de produção de provas baseou-se, exclusivamente, no fato de que o processo administrativo submetido ao procedimento sumário, só possibilitaria ao acusado apresentar a defesa por escrito e dentro do prazo estabelecido por lei, não lhe sendo facultado requerer outros meios de prova, em patente ofensa à ampla defesa (...). A comunicação do indeferimento da prova requerida deve operar-se ainda na fase probatório, exatamente para oportunizar ao servidor a interposição de eventual recurso contra a decisão do colegiado disciplinar, sendo defeso à comissão indeferi-lo quando da prolação do relatório final (...)”. 

STJ, MS n. 7.464, DF, data da dec.: 12.03.03: “(...) II – O direito à produção de provas não é absoluto, podendo o pedido ser denegado pelo presidente da comissão quando for considerado impertinente, meramente protelatório ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. In casu, o indeferimento do pleito de produção de provas baseou-se, exclusivamente, no fato de que o processo administrativo submetido ao procedimento sumário, só possibilitaria ao acusado apresentar a defesa pro escrito e dentro do prazo estabelecido por lei, não lhe sendo facultado requerer outros meios de prova, em patente ofensa à ampla defesa (...). IV – A comunicação do indeferimento da prova requerida deve operar-se ainda na fase probatória, exatamente para oportunizar ao servidor a interposição de eventual recurso contra a decisão do colegiado disciplinar, sendo defeso à comissão indeferi-lo quando da prolatação do relatório final (...)”.

STJ, Embargos de Declaração em MS n. 7.464, DF, rel. Min. Gilson Dipp: “(...) II – O direito à produção de provas não é absoluto, podendo o pedido ser denegado pelo presidente da comissão quando for considerado impertinente, meramente protelatório ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. ‘In casu’, o indeferimento do pleito de produção de provas baseou-se, exclusivamente, no fato de que o processo administrativo submetido ao procedimento sumário, só possibilitaria ao acusado apresentar a defesa por escrito e dentro do prazo estabelecido por lei, não lhe sendo facultado requerer outros meios de prova, em patente ofensa à ampla defesa (...). IV – A comunicação do indeferimento da prova requerida deve operar-se ainda na fase probatória, exatamente pra oportunizar ao servidor a interposição de eventual recurso contra a decisão do colegiado disciplinar, sendo defeso à comissão indeferi-lo quando da prolação do relatório final (...).  3. A comunicação do indeferimento da perícia suscitada deve operar-se ainda na fase probatória, exatamente para oportunizar ao servidor a interposição de eventual recurso contra a decisão do colegiado disciplinar, sendo defeso à comissão indeferi-lo quando da prolação do relatório final”.

“Mandado de segurança. Servidor público. Demissão. Processo disciplinar. Falta de inquirição de testemunha de defesa. Cerceamento de defesa caracterizado. Desídia não configurada. A testemunha-chave, devidamente apresentada pelo impetrante, deixou de ser ouvida, entendendo a administração que se trataria de medida protelatória do impetrante, sem maiores argumentações, o que caracteriza, plenamente, o cerceamento de defesa (...)” (MS 6900/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 04.06.01).

“(...) III – O indeferimento de pedido de produção de provas, por si só, não se caracteriza como cerceamento de defesa, principalmente se a parte faz solicitação aleatória, desprovida de qualquer esclarecimento. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LV, garante aos litigantes em maneira geral o direito à ampla defesa, compreendendo-se nesse conceito, dentre os seus vários desdobramentos, o direito da parte à produção de provas para corroborar suas alegações. Mas esse direito não é absoluto, ou seja, é necessário que a parte demonstre a necessidade de se produzir a prova, bem como deduza o pedido no momento adequado” (STJ, MS nn. 7.834, DF, Terceira Seção, data da dec.: 13.03.02).

“Administrativo. Processo administrativo. Disciplinar. Demissão. A comissão processante tem o poder de indeferir a realização de diligências inúteis. Contudo, para fazê-lo, deve apresentar sólidos e concretos fundamentos, sob pena de caracterizar-se um ato arbitrário, extremamente lesivo ao direito, constitucionalmente assegurado, à ampla defesa. Recurso provido” (STJ, Rec. Ordinário em Ms n. 12.016, PA, data da dec.: 19.06.01).

“(...) 3 – Sendo o julgamento a última etapa do processo disciplinar, que se compõe de outras duas fases, quais sejam, instauração e inquérito (instrução, defesa e relatório) até a prolação da decisão final, pode e deve a administração ter acesso a qualquer prova licitamente produzida para seu convencimento no momento da aplicação da sanção. Estes fatos podem ser levados ao conhecimento da autoridade competente a qualquer tempo, desde que ainda não tenha sido objeto de apreciação anterior. Inteligência dos arts. 151 e 174, ambos da Lei n. 8.112/90” (STJ, Terceira Seção, MS n. 6.478, DF, data da dec.: 26.04.00).

“(...) I – Antes da decisão final a ser proferida em processo administrativo disciplinar, instaurado com vistas a apurar irregularidades praticadas (...), cabe a juntada de documentos que noticiam fatos novos que poderiam influenciar no julgamento, em observância ao princípio da ampla defesa. 2 – Segurança concedida para que se proceda a juntada aos autos do processo administrativo disciplinar n. 00921/91-81 da decisão proferida pelo TCU, na tomada de contas n. 025.468/91-0, bem como das certidões expedidas pela FAE, atestando o recebimento das mercadorias licitadas, para que a autoridade administrativa reexamine as conclusões lançadas no PAD em referência, vencido neste particular o relator” (STJ, Terceira Seção, MS n. 2.047, DF, data da dec.: 25.06.97).