Possibilidade de Cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade na Justiça do Trabalho

RESUMO

O trabalho apresenta junto às normas do MTPS e os artigos da CLT, a proibição e a possível cumulação de adicional. As NR 15 e a NR 16 são as normas que contemplam a Segurança e Medicina do Trabalho, definindo atividade insalubre e periculosa, respectivamente. Os artigos 189 e 193 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõem acerca do adicional de insalubre e periculosidade, respectivamente, sendo que restará evidenciada a insalubridade quando o empregado estiver exposto a agentes nocivos à saúde, e a periculosidade será devida para quem tenha contato permanente com produtos inflamáveis e/ou explosivos em condições de risco acentuado.O adicional de periculosidade é de 30% sobre o salário base, enquanto o adicional de insalubridade tem uma porcentagem de 40%, 20% ou 10% (dependendo do grau de risco) sobre o salário mínimo regional. O Tribunal Superior de Justiça e os Tribunais Regionais, em sua maioria, entendem como indevido o pagamento concomitante dos adicionais de insalubridade e periculosidade, porém, há tribunais brasileiros entendendo como possível o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade em concomitância.

INTRODUÇÃO

O presente estudo visa apresentar como está sendo tratado os adicionais de insalubridade e periculosidade, a sua proibição de cumulação e à possível cumulação de adicionais.

Abordando as Normas Regulamentadoras (NR), relativas à segurança e saúde do trabalho, que definem quando o trabalho é insalubre e perigoso. Estas normas são de observância obrigatória pelas empresas privadas e públicas e pelos órgãos públicos da administração direta e indireta, bem como pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Oestudo corre sobre o tema relativo à segurança e à saúde no meio ambiente de trabalho onde são desenvolvidas considerações gerais e são apresentados conceitos sobre a matéria, a fim de possibilitar uma compreensão global acerca do tema desenvolvido.

Observa-se que ao longo de anos o entendimento foi pacífico tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. A oportunidade dada ao trabalhador de optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe fosse devido traduzia a faculdade de escolha entre um ou outro adicional, nunca de maneira concomitante.

Este estudo apresenta divergências no âmbito jurídico, uma vez que, as análises dos entendimentos doutrinários e, principalmente jurisprudenciais, divergem a respeito da cumulatividade dos referidos adicionais.

Nota-se que ainda que minoritário, há um entendimento que, por ter razões e causas diferentes, deve-se haver o acumulo de adicional. Ao passo que o tema ganha grande relevância, por se tratar de uma ampla aplicação, anos após anos sem fundamentação clara nenhuma além da legal, e ser de suma importância que se discuta em sentido contrário.  

2     histÓRICO DAS LEIS do trabalho no brasil                           

As leis em nosso país começaram a surgirem em 1971 com a Lei do Ventre Livre, os filhos dos escravos nasceriam livres. Em 1885, com a Lei Saraiva-Cotegipe ou Lei dos Sexagenários, que libertava os escravos com mais de 60 anos. E em 1888, a Lei Áurea assinada pela Princesa Isabel, aboliu a escravatura. Em 1891, havia leis ordinárias que tratavam de trabalho de menores, em 1903, as que tratavam de sindicatos rurais e, em 1907, dos sindicatos urbanos, de férias, etc (CÊGA, 2012).

No Brasil, após a Primeira Guerra Mundial em 1919, existiam muitos imigrantes que deram origem a movimentos operários reivindicando melhores salários e condições de trabalho, assim começou a surgir uma politica trabalhista idealizada por Getúlio Vargas (SANTOS, 2015).

O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos sobre profissões, trabalho das mulheres, em 1932, do salário mínimo, em 1936, Justiça do Trabalho, em 1939, etc. Em decorrência da expansão da indústria, Getúlio Vargas editou a legislação trabalhista para organizar o mercado de trabalho, seu objetivo era controlar os movimentos trabalhistas do momento (MTPS, 2016).

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)foi aprovado através do Decreto-lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943, tendo como objetivo reunir as leis esparsas existentes na época, consolidando-as (SANTOS, 2015; MTPS, 2016).

Encontramos a participação dos trabalhadores no lucro (art. 157, IV), repouso semanal remunerado (art. 157, VI), estabilidade (art. 157, XIII), direito de greve (art. 158) e outros direitos na Constituição de 1946, que é considerada uma norma democrática. Assim, surgiram a Lei n. 605/49, tratando sobre repouso semanal remunerado, a Lei n. 4.090/62, instituindo o 13º salário, a Lei n. 3.207/57, versava sobre as atividades dos empregados vendedores, viajantes e pracistas, etc (VAINER, 2010; CÊGA, 2012; SANTOS, 2015).

A Constituição atual foi aprovada em 5 de Outubro de 1988, que trata dos direitos trabalhistas nos artigos 7º ao 11º. Na Norma Magna, no Capitulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Titulo II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, foram incluídos os direitos trabalhistas, ao passo que nas Constituições passadas o tema era inserido no âmbito da ordem econômica e social.Trata o art. 7º da Constituição de direitos individuais e tutelares do trabalho. O art. 8º versa sobre o sindicato e suas relações. O art. 9 especifica regras sobre a greve. O artigo 10 determina disposição sobre a participação dos trabalhadores em colegiados. Menciona o art. 11 que nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição de um representante dos trabalhadores para entendimentos com o empregador (VAINER, 2010; CÊGA, 2012).

          3        SEGURANÇA E MEDICINA DO tRABALHO

 A competência para legislar acerca de direito do trabalho é privativa da União, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, enquanto a competência legislativa a respeito de normas de segurança e saúde é concorrente, cabendo à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, conforme disposição do artigo 24, inciso XII, do aludido diploma (CORREIA, 2013).

O artigo 156 da CLT compete especialmente às Superintendências Regionais do Trabalho, nos limites de sua jurisdição: a) promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho; b) adotar as medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições deste Capítulo, determinando as obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessárias; c) impor as penalidades cabíveis por descumprimento das normas constantes no capítulo que trata do tema (ATLAS, 2016).

A fiscalização administrativa deve ser feita exclusivamente pelos profissionais habilitados que, na espécie, são os engenheiros de segurança e médicos do trabalho.A autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social (MTPS) possui, ainda, competência para proceder à inspeção prévia, que ocorre antes do início das atividades de qualquer estabelecimento e consiste na aprovação das instalações do local em matéria de segurança e medicina do trabalho (BUCK, 2001; CORREIA, 2013). E, ainda, o Superintendente Regional do Trabalho é a única autoridade competente para determinar o embargo de uma obra, sendo necessária a apresentação de laudo técnico que comprove a existência de risco iminente.

3.1      ATIVIDADE INSALUBRE

São caracterizadas como atividades insalubres, aquelas que expõem os empregados com habitualidade a agentes nocivos à saúde acima dos limites legais permitidos, conforme está explicito no artigo 189 da CLT:

Art.189. Aquelas, que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.(BRASIL, 1988).

As determinações que caracterizam o trabalho insalubre estão dispostas na NR15 - Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual descreve quais agentes químicos, físicos e biológicos são prejudicais a saúde do trabalhador, e estabelece os limites de tolerância do organismo a essas agressões. Além de qualificar como insalubre também as seguintes condições: ruído contínuo ou intermitente, ruídos de impacto, exposição ao calor, radiações ionizantes, trabalho sob condições hiperbáricas, radiações não ionizantes, vibrações, frio, umidade, agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância e inspeção no local de trabalho, poeiras minerais, agentes químicos, agentes biológicos (ATLAS, 2016).

Somente médico do trabalho ou engenheiro do trabalho com registro no Ministério Do Trabalho E Previdência Social (MTPS) poderá caracterizar uma atividade como insalubre. Bem como o grau de incidência da exposição: máximo, médio ou mínimo, respectivamente adicional de, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região (ATLAS, 2016).

A nocividade pode ser eliminada ou neutralizada através da efetiva utilização dosequipamentos de proteção individual (EPI). Constatada a adoção das medidas de ordem geral queconservem o ambiente de trabalho dentro os limites de tolerância, mediante avaliação pericial, oempregador exime-se do pagamento do referido adicional (PAIVA, 2013).

3.2        ATIVIDADE PERIGOSA

É considerado trabalho perigoso quando o empregado desenvolve uma atividade perigosa, e esta causa risco a sua vida ou a sua incolumidade física. A CLT traz em seu artigo 193 uma definição completa do que é uma atividade perigosa:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

       I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial ( BRASIL, 1988).

Assim como a atividade insalubre, a atividade perigosa também está escrita em uma norma regulamentadora. A NR 16 da Portaria nº. 3.214/1978 - Norma Reguladora número 16 - emitida pelo Ministério do Trabalho, trata sobre Atividades e Operações Perigosas, sendo caracterizadas pelo contato permanente com inflamáveis e explosivos. A exposição com interrupções do trabalhador a algum desses fatores de perigo não afasta o pagamento do adicional, conforme dispõe a Súmula 364, do TST:

Súmula 364 do TST - Tem direito ao adicional de periculosidade oempregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.             

Ainda, somenteterá direito ao recebimento do adicional de periculosidade se preenchido as condições pré-estabelecidas pelo Ministério do Trabalho, portanto a atividade deverá, obrigatoriamente, expor o trabalhador ao contato permanente com determinada atividade perigosa, que além de perigosa, cause risco acentuado ao trabalhador a ponto de, em caso de acidente, lhe tirar a vida ou mutilá-lo. E ainda, que esta atividade esteja definida em Lei, ou como no caso da radiação ou substancias ionizantes, definida em portaria expedida pelo Ministério do Trabalho (ATLAS, 2016).

O adicional de periculosidade deve ser calculadosobre o salário base, no percentual de 30%, abrangendo todas as parcelas de natureza salarial(súmula 191 do TST). Todavia, não reflete nos acréscimos resultantes de gratificações, prêmiosou participações no lucro da empresa. Caso seja eliminado o risco à saúde ou integridade física do trabalhador, cessa opagamento do atinente adicional (PAIVA, 2013).

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