POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SANTA CATARINA: POSSE EM CARGO PÚBLICO – PRAZO – DECLARAÇÃO DE BENS – SOLENIDADE (Felipe Genovez)

I – INTRODUÇÃO:

O art. 30,  do Regulamento Policial do Estado, aprovado por meio do Decreto n. 1.305, de 15.12.1919  foi pioneiro ao tratar sobre a posse de autoridades policiais, vejamos:

“Todas as autoridades policiaes  tomarão posse e entrarão em exercício no prazo de trinta dias, a contar da data da publicação do acto na imprensa oficial,  podendo este prazo ser prorrogado a juízo do Chefe de Polícia”.

O art. 21, da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952 (EFP/União-revogado) conceituava como sendo posse “a investidura em cargo público, ou função gratificada".  O  RJUSPC/União (Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990), em seu art. 13, firmou nova redação ao instituto da posse que passou a  se constituir na "assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados por ato de ofício previsto em Lei". O art. 7°., desse mesmo diploma federal,  também dispõe que “a  investidura  em cargo público ocorrerá com a posse”.

II - MOMENTO DA INVESTIDURA/NOMEAÇÃO/POSSE:

Alguns autores entendem que a posse investe o cidadão no cargo público, conforme disposição expressa contida na Lei Federal em vigor, acima citada. T. Brandão Cavalcanti, sobre a matéria assim se manifesta: "Subordinou-se, portanto, na definição acima, a investidura à posse, ao contrário do que sustentam outros autores e certas legislações estrangeiras, em que a nomeação investe o indivíduo no estatuto legal da função" (in Tratado de Direito Administrativo, Vol. IV, 5ª. ed. , Ed. Freitas Bastos, SP, 1964, p. 191).

Já o jurista Cretella Jr., sobre o instituto da posse, dá a seguinte lição: "é a investidura em cargo público ou função gratificada, sendo dispensada nos casos de promoção e reintegração" (“CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo - Mil Perguntas, Ed. Rio, 1982.Mil Perguntas de Direito Administrativo, p..80).

Dentro da conceituação anterior, tendo em vista a realidade de nosso ordenamento jurídico, acrescentaria, ainda, a readaptação. Muito embora não esteja disciplinada neste diploma estatutário, mas tendo plena aplicabilidade, temos que a recondução também não deverá implicar em nova posse, porque o policial civil não confirmado em cargo superior, durante o transcorrer do estágio probatório, retorna ao cargo público anteriormente ocupado (ver art. 37, ESP/SC). Hely Lopes Meirelles, contraditando outros autores, doutrina que:  "a nomeação é a primeira investidura a que se refere a Constituição da República (art. 37, II) e, consoante a natureza do cargo, pode ser efetiva, em comissão e vitalícia" ((in Direito Administrativo Brasileiro, 16a ed., RT, 1991, p. 360).

Outro jurista, De Plácido e Silva, sobre a matéria doutrina que : "(...) assim, para que possa desempenhar as funções ou exercer o ofício, em que foi investido pela nomeação ou eleição é mister o ato de posse, em que determina a sua vontade em entrar no exercício efetivo (...)" ("Vocabulário Jurídico", ed. Forense, 1982, RJ, 7ª. edição).

O art. 37, inciso II, CF, com a nova redação da EC 19/98, dispõe que:  "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’ (par. 13, do art. 40, CF/88 com a nova redação da EC 20/98). Vê-se que a referida disposição não prevê em que momento verificar-se-á a investidura. Nomeação e posse representam duas fases diferentes, mas interligadas, ou seja, contínuas, formando o vínculo jurídico entre o Estado e o servidor. Nesse sentido, firmo posição no sentido de que o ato de nomeação por só já tem o condão de investir o cidadão em cargo público. Fazendo uma analogia com o direito possessório, o título de propriedade conferido a alguém por meio de escritura pública é suficiente para dar suporte ao efeito “erga omnis”, pois está gravado com vínculo real. A posse da propriedade é consequência acessória ou superveniente. Com a escritura pública o sujeito já está investido na propriedade do bem independente a circunstância fáctica. Pois bem, penso que com relação à nomeação para cargo público ocorra o mesmo. Há que se registrar que existem formas de provimento derivado que obrigatoriamente prescindem de posse (readaptação, reintegração, progresso funcional, reversão e etc.). É certo que só poderá tomar posse quem foi efetivamente nomeado. Fica assim firmada a presunção de ter o funcionário aceito a nomeação. Há também que se enfatizar que o ato de nomeação é irrevogável, criando, desde logo,  em favor do nomeado um direito subjetivo. Entretanto, é a posse que fará produzir todos os efeitos jurídicos, pois, tem como conseqüência, logo de início, em se tratando de um fato jurídico-material, a criação para a administração e para o funcionário de um direito e uma obrigação. Ver art. 22, CE. 

III – POSSE – PRAZO - CIRCUNSTÂNCIAS:

Publicado o ato de nomeação no DOE, o nomeado tem o prazo de 30 (trinta) dias para tomar posse. Essa disposição também vem contida na dicção do art. 14, ESP/SC, como também no §1°., do art. 13, do RUSPC/União, ‘verbis’:  ‘A posse ocorrerá no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação do ato de provimento, prorrogável por mais 30 (trinta) dias, a requerimento do interessado’. O par. 2°., desse mesmo dispositivo dispõe que ‘em se tratando de servidor em licença, ou afastado por qualquer outro motivo legal, o prazo será contado do término do impedimento’. O par. 4°., do art. 13, do RUSPC/União, dispõe que ‘só haverá posse nos casos de provimento de cargo por  nomeação, acesso e ascensão’.  

IV – POSSE – INEXISTÊNCIA - CONSEQÜÊNCIAS:

  Ensina T. Brandão Cavalcanti que:  “não tendo o funcionário nomeado assumido o seu cargo dentro do prazo legal, torna-se insubsistente o ato administrativo unilateral porque se realiza pela vontade única da administração, todavia os seus efeitos só se completam pelo exercício do cargo pelo nomeado” (ibid., p. 156).  O art. 13,  par. 6°., RUSPC/União, dispõe que ‘será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no par. 1°., deste artigo”. Nesse caso, de acordo com a sobredita legislação federal,  não se trataria de exoneração, considerando que já houve a nomeação,  mas de anulação de ato jurídico por parte do Poder Público. Entendo que esse é o caminho mais correto, ou seja,  a Administração pode tornar sem efeito o ato de nomeação, podendo ser editado outro, isso se tiver interesse, desde que dentro do prazo de validade do certame e, nesse caso, se ainda houver manifestação do interessado. Entretanto, a situação se altera caso tenha já tomado posse e, no entanto, não venha entrar em exercício, sendo que nesse caso terá que ser exonerado. Nesse sentido, dispõe o art. 15, par. 2°., RUSPC/União:  “Será exonerado o servidor empossado que não entrar em exercício no prazo previsto no parágrafo anterior”.

V - POSSE/PRORROGAÇÃO DO PRAZO:

Essa disposição vem consagrada nos dois diplomas jurídicos citados no comentário anterior. A disposição prevista no §2°, do art. 14, ESP/SC (será tornado sem efeito a nomeação quando, por ato ou omissão de que for responsável o nomeado, a posse não se verificar no prazo estabelecido) encontra-se igualmente prevista no art. 18, desta Lei. Se o candidato já tiver tido o seu nome homologado nos termos do arts. 13, §3°., EPC/SC, e, caso tenha sido nomeado indevidamente, veio a tomar posse e, tenha   entrado em exercício,  recomenda-se que a Administração aguarde a decisão final da justiça, quando poderá, inclusive, se for o caso, estudar a possibilidade de ratificar o ato administrativo. O prazo de prorrogação é de 30 (trinta dias, no máximo. Excetuou o legislador do referido prazo os casos de doenças, enquanto durar o impedimento. Questiona-se quanto ao prazo que deverá a administração esperar para que o interessado tome posse? Firmo o entendimento de que o limite  nesse caso é aquele relativo à validade do concurso, não podendo a Administração ficar a mercê do interessado “sine die”. Nesse caso, ainda, deverá a direção da Pasta determinar que o interessado se submeta à Junta Médica Oficial do Estado, a fim de que fique plenamente atestado o impedimento.

VI – POSSE - DECLARAÇÃO DE BENS:

Ver o art. 9º., respectivos incisos da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Federal) que trata acerca do enriquecimento ilícito e da desproporcional evolução do patrimônio em relação aos bens da qual é possuidor o agente público. Também o art. 13, da mesma Lei Federal, dispõe que “a posse e o exercício de agente público  ficam condicionados à apresentação de declaração dos seus bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivado no serviço de pessoal competente. §1º. A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizados no país ou no exterior e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluído apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. §2º.  A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. §3º.   Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa”. §4º. O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual dos bens  apresentada à Delegacia da Receita Federal, na conformidade da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações para suprir a exigência contida no ‘caput’ e no §2º., desta Lei”. A Emenda Constitucional n. 07, Publicada no DOE n.º 14.893, de 15 de março de 1994, fez acrescentar parágrafo único ao art. 22, da Constituição do Estado, determinando a obrigatoriedade da publicação no diário Oficial a declaração dos bens dos ocupantes de cargos em comissão, funções de confiança e de cargos eletivos.

Resolução n. 10/94, do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, datada de 21.09.94, em seu art. 2°., dispõe sobre a obrigatoriedade de diversos detentores de cargos públicos declarem seus bens. Dentre os quais, os detentores de cargos de confiança na Administração Direta. A Lei n. 8.429, de 2.6.92 (Federal), dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de cargo ou função pública.  Também, sobre declaração de bens no âmbito Federal, ver Lei n. 8.730, de 10.11.93. Sobre a Comissão de Ética Pública – CEP, ver Decreto Federal de 26 de maio de 1999, publicado no DOU de 27.5.99. Ainda, sobre declaração de bens, ver Código de Conduta da Alta Administração Federal aprovado no mês de agosto/2000. A Associação dos Delegados de Polícia de Santa Catarina aprovou no ano de 1999 o seu Código de Ética.

A declaração de bens constitui-se disposição especial constante do Estatuto da Polícia Civil. O objetivo principal é assegurar um maior controle do patrimônio dos policiais, tendo em vista as peculiaridades em que se exerce a atividade de segurança pública.

VII – POSSE – JURAMENTO - SOLENIDADE:

Infelizmente, o EPC/SC, no que tange à posse, deixou de criar obrigações de ordem profissional, no sentido de que antes do policial ser investido de cargo público deva, solenemente, prestar o juramento hígido de que fielmente irá cumprir seus deveres com lealdade à instituição, ao Estado e, finalmente de bem servir a nossa sociedade. Esse procedimento contribuiria para que o mesmo, ao ingressar no pleno exercício da atividade policial, estivesse cônscio de seus deveres e das responsabilidades do exercício da função pública. O par. 5°., do art. 13, RUSPC/União, dispõe: “No ato de posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou  não de outro cargo, emprego ou função pública”.

Conforme número anterior, essa disposição de que o policial deva a cada 5 (cinco) anos  refazer sua declaração de bens, está revogada. De qualquer maneira, entendo que a referida obrigação se constitui letra morta, pois, desde a vigência do presente diploma não vem sendo cumprida. De qualquer maneira,  esse controle se faz necessário, devendo o setor responsável providenciar o cumprimento dessa importante medida (ver o Decreto n. 3.054, de 16.12.92).

VIII – POSSE - SOLENE:

“(...) É o ato de o servidor assumir o seu cargo e se materializa em geral pela assinatura do livro de posse, ou de registro semelhante, pelo servidor na Administração. Por esta assinatura toma ele posse de seu cargo, ou seja, nesse ato a Administração o investe naquele cargo (...). De qualquer modo o sentido literal do dispositivo é o de que enquanto não tomar posse no seu cargo o cidadão nele não estará investido (...)” (Ivan Barbosa Rigolin, in Comentários a Regime Único dos Servidores Civis, Saraiva,  3a. Edição, SP, 1994, p. 31).

O art. 13, caput, RUSPC/União, dispõe que:  “a posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previsto em lei”. Essa disposição  merece críticas, considerando que conduz a um grande paradoxo,  isto é, o regime jurídico é  o estatutário, sendo que, de outra parte, exige a Administração contrato sinalagmático, sendo proibido a quaisquer das partes alterar ao seu talante as condições previamente estabelecidas. Sucede que em se tratando de  servidores regidos por regime estatutário esse contrato passa a se constituir instrumento bastante paradigmático, ou seja,  compete, unilateralmente, a sua alteração pelo  Poder Público. É preciso que as solenidades de posse sejam revestidas de formalidades, fato esse que deve ser perseguido pela administração policial civil, com o  maior rigor possível, considerando as responsabilidades decorrentes da investidura no cargo e a natureza da atividade policial. A posse deve ser marcante na vida do profissional de polícia. A utilização dos termos "primeira investidura" foi abolida pela Constituição Federal/88 (art. 37, II). Na Carta anterior (1969), no art. 97, §1°., a disposição também estava presente. A meu ver, a posse poderá excepcionalmente, verificar-se por procuração, nesse caso, quando ocorrer que o policial esteja ausente do país ou do Estado, a serviço do Governo.

A exigência de ‘compromisso legal’ dos policiais sempre se constituiu regra  no Estado de Santa Catarina, isso desde os primórdios do Brasil Império.  O art. 27, da Lei n. 856, de 19 de outubro de 1910, estabelecia como formalidade a exigência de rigor nesse compromisso. De maneira que o art. 27,  prescrevia que “Para tomarem posse de seus cargos prestarão as autoridades e funcionários da polícia a seguinte promessa:

“Por  minha honra e pela pátria prometo solenemente preencher, com toda exactidão e escrúpulo, os deveres inherentes ao cargo de ..., envidando n’esse empenho quanto em mim couber a bem do Estado e dos meus concidadãos. Parágrafo único. A promessa só será dada mediante o título, decreto ou portaria de nomeação; salvo caso urgente e determinação em contrário”.

O art. 31,  do Regulamento Policial do Estado, aprovado por meio do Decreto n. 1.305, de 15.12.1919, dispunha que:

 “O compromisso legal do Chefe de Polícia é prestado perante o Governador  do Estado e o das demais autoridades policiais e auxiliares destas, perante o Chefe de Polícia, ou, perante o Juiz de Direito, na comarca onde tiverem de exercer suas funcções, excepto os inspetores de quarteirão, que prestarão compromisso legal perante os Delegados ou sub-delegados”.

 

JURISPRUDÊNCIA:

Estágio Probatório — Termo de Posse:

“Mandado de Segurança — Servidor Público —  Estágio Probatório — termo de posse - inexistência — art. 1º, da Lei n. 1.533, de 31.12.1951 — Exegese — Apelo improvido. A nomeação é o ato de provimento do cargo que se completa com a investidura através da posse e o exercício da função pública. Indemonstrada a posse, incogitável é a presença de direito líquido  e certo. Em se tratando de servidor  em estágio probatório, despiciendo é o inquérito administrativo, cuja exoneração por inconveniência,  não é penalidade ou  demissão, mas simples dispensa” (Apel. Civil em MS 4.717, Tijucas, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, DJ 8.982, de 06.05.94, p. 9).

Posse - aceitação atribuições:

"(...) A posse significa aceitação das atribuições, responsabilidades e direitos do cargo, pelo nomeado, efetuando-se por assinatura de um termo (...) Se, por algum motivo, a posse não ocorrer, o ato de provimento será tornado sem efeito." ( Direito Administrativo Moderno. 4ª ed., RT, 2000, p. 319) (...) A  investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. A posse é conditio juris da função pública. Por ela se conferem ao funcionário ou ao agente político as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e  incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos"  (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed., Malheiros, p. 377). (MS Nº 00.001463-0, da Capital, Rel. Des. Francisco Borges, DJ nº 10.515, de 7.8.2000, p. 2).

Responsabilidade Disciplinar - início - posse:

STF, Rec. Extraordinário n. 120.133, MG, data da dec.: 29.1196: “(...) É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Com a posse, o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem, mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado, momento em que o servidor passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire as vantagens do cargo e a contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público (...)”.

 Posse - Prazo legal - demissão:

“(...) ‘Funcionário público concursado, nomeado e já no exercício do cargo há muitos anos, não pode ser demitido, sem prévio processo administrativo, assegurada ampla defesa e o contraditório, apenas porque não tomou posse no prazo legal (...). Ademais, a exoneração do cargo vem em prejuízo do direito adquirido do recorrido, restabelecido pelo Acórdão hostilizado, não tendo a decisão afrontado o princípio da legalidade, ao contrário fez com que a autoridade impetrada se ativesse às disposições especificadas que regem o assunto ora discutido”(RE Cível n. 88.067348-3, Capital, Des. Wilson Guarany, DJ 10.199, de 27.04.99, pág. 2). No mesmo sentido: (MS n. 7.202, Capital, Rel. Des. Newton Trisotto, DJ n. 9.861, de 26.11.97,  p. 3).

Posse – Exigência diploma de curso superior no ato de escolha de vagas:

"A formação do  candidato no curso superior se dá com a colação de grau, após aprovação nas disciplinas exigidas para a graduação, sendo o Diploma do Curso Superior, mero documento que prova a sua situação a terceiros. Sendo o ato de registro procedimento moroso, emite a Universidade documento similar para os mesmos fins do diploma definitivo. 'A exigência de apresentação de diploma de curso superior ou habilitação legal equivalente prende-se à posse, e não como condição prévia à inscrição em concurso público' (TFR, Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 105.150 - RDA 171/41). ACMS n. 960101616, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu)". ( ACMS nº 99.010154-1, de Laguna. Rel. Des. Solon d'Eça Neves. DJ nº 10.426, de 29.03.2000. p. 5).