POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SANTA CATARINA:  NOTAS SOBRE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA E PRESCRIÇÃO DISCIPLINAR E CONCEITOS DE PRESCRIÇÃO – PRECLUSÃO PEREMPÇÃO – DECADÊNCIA (Felipe Genovez)

 

Nos termos do art. 164 da Lei n. 6.843/86 (Estatuto da Polícia Civil do Estado de Santa Catarina - EPC/SC):

 

“O direito de recorrer na esfera administrativa, prescreve em 5 (cinco) anos, quanto aos atos de que decorreram a demissão, aposentadoria ou disponibilidade do servidor e em 180 (dento e oitenta) dias, nos demais casos”

O art. 54, da Lei Federal n. 9.784, de 29.01.99 e que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicada subsidiariamente (art. 24, incisos XI e XVI, CF/88), preconiza que: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Par. 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. Par. 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”. Para efeito de aplicação extensiva, entendo ter incidência a regra contida no art. 111, do RUSPC-União - Lei n. 8.112/90: ‘O pedido de reconsideração e o recurso, quando cabíveis, interrompem à prescrição’. Uma vez interrompido o prazo, fica ele em suspenso até que cesse os motivos que impuseram a sua suspensão, passando a fluir do momento em que foi interrompido anteriormente. Ver art. 37, §5°., CF.

A prescrição no presente caso é pertinente a pleitos administrativos, diversamente da prescrição disciplinar que encontra-se disciplinada no art. 244, EPC/SC (e na LC 491/2010).  Hely Lopes Meirelles ensina que:  "a prescrição como instituto jurídico pressupõe a existência de uma ação judicial apta à defesa de um direito, porque ela significa a perda da respectiva ação, por inércia do seu titular. Mas impropriamente se fala em prescrição administrativa para indicar o escoamento dos prazos para interposição de recursos no âmbito da Administração ou para manifestação da própria Administração sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigações dos particulares perante o Poder Público" (In Direito Administrativo Brasileiro, 13ª. ed., 1987, p. 578).

Há que se precisar  que esse instituto da prescrição a que se refere o presente artigo, trata do direito acerca de decisões administrativas, sendo que o outro, diz respeito especificamente à ação disciplinar. Hélio Helene, assevera que:  "no Código Penal distingue-se a prescrição antes de transitar em julgado a sentença, que correspondem  à extinção da ação penal e a extinção da condenação, ambas reunidas hoje sob o nome de extinção da punibilidade.

Sobre as diferenças entre os institutos da prescrição, preclusão, perempção e decadência, doutrina Cretella Jr.:

"Prazo é sempre espaço de tempo para a prática  de ato processual ou exercício de direito. Prazo legal é fixado pelo direito positivo; prazo judicial é o decurso de tempo fixado pelo juiz para a prática de ato em juízo (...). Na contagem dos prazos, salvo disposição em contrário, excluir-se-á o dia do começo e se incluirá o do vencimento. Se este cair em períodos de final de semana ou feriados, o prazo considerar-se-á prorrogado até o primeiro dia útil (CPC/1939, art. 27, com a nova redação dada pelo Decreto-Lei n. 4.565, de 11.8.42) (...). A preclusão não se confunde com institutos afins, como a decadência, a prescrição e a perempção. Com a prescrição, impossível é qualquer confusão. O referido instituto atinge o próprio direito subjetivo material em que se esteia a pretensão, enquanto a preclusão torna inoperante, tão-só, faculdades processuais. Da decadência distingue-se a preclusão, em primeiro lugar, por seus efeitos. A decadência, embora possa alcançar direitos processuais, impede o exercício destes em qualquer processo, ao contrário da preclusão, cujos efeitos estão restritos à relação processual onde ocorreu. Por outro lado, a decadência tem no fator tempo um requisito do ato a ser praticado, pelo que a decadência é sanção decorrente da inobservância do prazo preestabelecido. A preclusão, porém, não é sanção, seus efeitos se produzem não como providência sancionadora e sim para impedir, a quem perdem um prazo, o retorno do processo à fase anterior. Da perempção ela se distingue também pelos efeitos produzidos. O instituto mencionado impede o autor de demandas o réu sobre o mesmo objeto; não podendo ele, assim instaurar relação processual eficaz para julgamento da lide. A preclusão só no processo onde se verificar é que produz efeitos. Além disso, a perempção é uma 'sanctio juris', o que não se dá com a preclusão" (Controle Jurisdicional do Ato Administrativo, 2a . edição, Ed. Forense, SP, 1992., p. 423).

Há que se atentar a que a prescrição da penalidade disciplinar, depois de aplicada, só pode dar-se em raríssimos casos, a bem dizer, em caso de desídia da administração, hipótese que não se pode ter como normal. Há, como é óbvio, grande diferença entre a aplicação da pena, no Direito Penal, e aplicação da pena disciplinar. Esta se exaure em atos administrativos (portarias de suspensão, decreto de demissão, etc.) para cuja prática não depende da presença do punido, nem do estabelecimento de relação processual com ele. Portanto, o legislador brasileiro com a expressão ‘prescrição da falta disciplinar’ quis abranger ambas as hipóteses: impossibilidade de aplicação de pena e impossibilidade de execução de pena já aplicada, após o decurso do lapso prescricional. Estabelece a lei a extinção da faculdade de aplicar penalidade, em virtude do decurso do tempo" (in Da Prescrição da Falta Disciplinar, RDA 36/355 e 356, outubro - dezembro/66).

No que diz respeito ao termo inicial da prescrição disciplinar, há que se fazer algumas considerações, já que o instituto previsto no art. 164, EPC/SC tem correlação com aquele específico e que trata da ação disciplinar. Cáio Tácito ensina que: "(...) dois são os sistemas que devam orientar o cômputo da prescrição: a do momento da consumação do ato ou o de seu conhecimento" (Parecer in RDA 45/485), julho - setembro/56).

Cretella Júnior ensina também que: "(...) no estudo da prescrição da falta disciplinar, o aspecto mais relevante é a fixação do "dies a quo", do momento a partir do qual principia a fluir o prazo para a extinção da iniciativa de punir" (in Prescrição da Falta Administrativa - RF - 275/68).

A tendência atual é no sentido de que o lapso passa a contar do momento em que a Autoridade toma conhecimento da existência da falta disciplinar, posição esta abraçada por este ordenamento jurídico, no art. 244, §1°.), surge a indagação, como fica caracterizado o conhecimento, para efeito de início do prazo prescricional? Tal ciência comprova-se por manifestação escrita, por exemplo, a comunicação de irregularidade a quem tem competência para adotar providências; o pedido para outro órgão efetuar a apuração; a formação de comissão para averiguação preliminar. Desde que o conhecimento tenha registro por escrito, a partir daí começa a contagem do prazo prescricional, a não ser que o funcionário possa demonstrar que a ciência ocorreu em momento anterior. Alguns autores ensinam que se deve diferenciar, ainda, o conhecimento da falta e o conhecimento do fato. Vale salientar que o legislador ao empregar a expressão conhecimento da falta, refere-se a ato ou fato que possa vir a ser caracterizado como falta disciplinar. O lapso prescricional conta-se do conhecimento do fato, ato ou conduta que já transpareceu como falta ou que possa, em razão das apurações, ser caracterizado como falta. Não há que se falar em início de lapso prescricional sem antes se ter a certeza da prática da falta. Quanto à interrupção da suspensão disciplinar, primeiramente deve-se diferenciá-la da suspensão, conforme é a orientação doutrinária. A suspensão impede a fluência de prazo em andamento, durante o tempo da incidência do fator suspensivo, reiniciando-se, depois, a contagem e somando-se os dois períodos. A interrupção se dá pela ocorrência de fato ou ato que anula o efeito do tempo já decorrido, eliminando a prescrição já iniciada. Com isso, o prazo começa a fluir novamente, como se no início estivesse, por outro lado, o fator de suspensão tem continuidade, o de interrupção é instantâneo.

Jurisprudência:

Prazos - Contagem:

" O prazo, legal ou judicial, é contínuo, segue o seu curso até alcançar o termo final. Atingido o termo final, vale dizer, esgotado o prazo, extingue-se necessariamente, sem necessidade de qualquer manifestação judicial, o direito de praticar o ato que era para ser realizado dentro dele e não no foi" ( Jônatas Milhomes, in dos Prazos e do Tempo no Código de Processo Civil, 1ª ed., Forense, 1979, p. 142)" ( AI nº 00.011566-5, de Videira, rel. Des. Nilton Macedo Machado. DJ nº 10.485, de 26.6.2000, p. 26)

Prazos Peremptórios - preclusão:

Tanto os prazo peremptórios como aqueles simplesmente dilatórios são preclusivos, uma vez que 'decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o dirieto de praticar o ato, é que os prazos são preclusivos" ( José Frederico Marques, in Manual de Direito Processual Civil, 2ª ed. Vol. I, Saraiva, 1974, p. 335) ( AI nº 00.011566-5, de Videira, rel. Des. Nilton Macedo Machado. DJ nº 10.485, de 26.6.2000, p. 26)

Prescrição:

"Administrativo - funcionário público - prescrição - termo inicial - direito subjetivo postulado com base em norma surgida após a aposentadoria - lapso qüinqüenal que flui a partir da data  da lei - precedente do STJ - recurso provido para que na primeira instância se decida do direito material objetivo da lide. Se o direito subjetivo só poderia ser postulado a partir da vigência de norma de direito objetivo, é desta última que começa a correr a prescrição e não do ato de aposentadoria ocorrido antes" (Apel. Civil 44.808, da Capital, Rel. Des. Amaral e Silva, DJ 9.021, de 01.07.94, p. 7).

Prescrição Qüinqüenal -  causa interruptiva de lapso prescricional:

“Processual - CPC, art. 475 - Sentença que afasta preliminar de prescrição. Decisão parcialmente desfavorável ao Estado - Remessa  EX OFFICIO. Por efeito do art. 475 do CPC é possível a reforma de decisum desfavorável em parte ao Estado, pois ‘a decisão monocrática que acumula dispositivos favoráveis e desfavoráveis ao Estado é sentença na parte que o favorece e simples esboço na parte que o contraria (REsp. 14.435, 12.757 e outros)’(RP 73/172). Prescrição - Falta de causa interruptiva - Direito Administrativo - Decreto 29.210/32. Prevendo tanto o primitivo, como o atual Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado a prescrição do direito de pleitear na esfera administrativa é ela de ser reconhecida se o interessado não exercita aquele no prazo fixado, pois ‘como matéria de direito estrito, a prescrição administrativa só ocorre, em havendo lei que a estabeleça’ (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 3a ed., SP, Ver. Dos Tribunais, p. 624). Desse modo, não havendo causa interruptiva da prescrição e recorrendo o interessado ao Judiciário mais de cinco anos após a vigência da lei que supostamente lhe trouxe prejuízo, é ela de ser reconhecida, isso porque ex vi do Decreto 29.210/32, todo e qualquer direito contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos, contados da data ou fato que lhe tenha dado origem. ‘Se é certo que a prescrição qüinqüenal só abrange as parcelas anteriores a cinco anos quando o direito decorrente de uma lei não é implícito ou explicitamente negado, pela Administração, atinge ela, porém, o próprio fundo do direito quando o ato atacado é a própria lei que teria retirado o benefício pleiteado, deixando ele de ser pago aos postulantes. É o que resulta do art. 1° do Decreto n. 20.910 e seu parágrafo 1°. (STF, Min. Aldir Passarinho, RE n. 112.728-3-SP, in RSTJ, vol. 7/459)’ (Ac n. 40.977, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar)” (Apel. Civ. N. 88.059716-7 ’40.890’, da Capital, Rel. Des. Vanderlei Romer, DJ n. 9.681, de 10.03.97, p. 16).   

Preclusão:

“(...) A propósito, Humberto Theodoro Júnior escreveu: ‘A preclusão, como adverte Couture, está, no processo moderno, erigida à classe de um princípio básico ou fundamental do procedimento. Manifesta-se em razão da necessidade de que as diversas etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, sempre para frente, ‘mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a etapas e momentos processuais já extintos e consumados’ (Curso de Direito Processual Civil, 6a ed., Forense, vol. I, pág. 266267) (...)’ (Agravo de Instrumento n. 98.017293-4, Brusque, Rel. Des. João Martins, DJ 10.130, de 12.01.99, pág. 16).