PENHOR

Resumo: A motivação desse artigo deu-se a enorme importância que o penhor tem na sociedade e o que exerce para economia,envolver em seu estudo aspectos do direito – civil,especificamente, bem como, ao tratar de um direito real de garantia – o penhor. Proporcionando a reflexão e crítica do tema, norteado de um direito que evolui no tempo, possuindo uma dinâmica com a realidade social na qual vivemos.

Palavras - Chaves:credor Pignoratício,espécies de penhor, devedor pignoratício.

Introdução: O tema objeto do presente trabalho, tem por escopo analisar sob a ótica doutrinária a temática do penhor, como direito real de garantia, aprofundando – se nas suas espécies, modos de constituição.No âmbito do código civil procuramos suscitar matérias de diferentes doutrinadores ambos com pensamentos divergentes fundamentados.

Sumário: 1 Origem da palavra penhor; 2. Definição; 3. Características; 4. Sujeitos; 5. Objetos do Penhor; 6. Forma; 7. Modos de Constituição; 8. Direitos do credor Pignoratício; 9. Obrigações do credor pignoratício; 10. Comparativo : Código de 1916 – 2002; 11. Espécies de penhor; 11.1. Penhor de veículos; 11.2. Extinção do penhor; 12. Considerações finais

1.Origem da palavra Penhor

A palavra penhor vem do latim "pignus"(garantir), por isso se diz credor pignorático e o credor tem uma coisa empenhada como garantia.

Segundo Silvio de Salvo Venosa:

O pignus era meio de garantia tanto de bens móveis quanto imóveis, com a particularidade de transmissão da posse ao credor. Para que este permanecesse com a coisa na hipótese de inadimplemento,fazia – se necessária a imposição do pacto comissório.O credor, de qualquer medo, ficava com a coisa em confiança, em fidúcia, enquanto persistisse débito em aberto.No curso da história,fixou – se o instituto do penhor exclusivamente para os bens móveis.(VENOSA,2008,p.519).

2. Definição

O penhor estabelece uma grande importância para a economia, pois estimula o desenvolvimento social e econômico de qualquer país.

Para fins de conceituação dogmática, trago a baila cinco conceitos de doutrinadores, a saber:

Para Carlos Roberto Gonçalves (apud BEVILÁQUA, 1955, p.520) "penhor é o direito real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida(apud,ESPÍNOLA,1958,p.520),por sua vez,conceitua o penhorcomo direito real, conferido ao credor de exercer preferência, para seu pagamento,sobre o preço de uma coisa móvel de outrem, que lhe é entregue, como garantia."

Baseado no artigo 1.431, podemos definir o penhor como o direito de garantia real, na qual consiste na entrega (tradição) de uma coisa móvel, suscetível de alienação, que o devedor realizou ou por terceiro ao credor, em garantia do débito (GONÇALVES, p.521)

Segundo Venosa:

Costuma – se denominar penhor tanto para o direito de garantia propriamente dito como para o contrato de penhor, que é o modo ordinário pelo qual se constitui a garantia. Também é comum, até mesmo pelo legislador, a utilização do vocábulo para identificar a própria coisa empenhada, qual seja, o objeto do contrato de penhor e da garantia.(VENOSA,p.300)

Como discute Venosa(apud.MAMED,2003.p.128) o que atualmente chamamos de contrato de penhor e da garantia, simplificadamente seria um contrato de mútuo, com constituição acessória de penhor, ou seja, de garantia real.

Destacando – se por último Maria Helena Diniz

Com fundamento no art.1.431 do código civil, poder – se -á definir o penhor como um direito real que consiste na transferência efetiva de uma coisa móvel ou mobilizável,suscetível de alienação,realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito."(2008,p.489)

3. Características

O artigo 1.225, inciso VIII, em seu rol taxativo, diz – se que o penhor é um direito real de garantia, pois há uma ligação do bem empenhado ao pagamento do débito, presumindo a existência de um crédito a ser certo.

Para Carlos Roberto Gonçalves, o penhor recai diretamente sobre a coisa,[...]opera erga omnes,é munido de ação real e de seqüela[...]".

Nesse passo, visto que o penhor consiste atreves de contrato, no qual deve ser levado ao Registro de Títulos e Documentos (LRP:Lei n°6.015/73,art.127,II).

Por sua vez, o penhor é um direito acessório, pois segue a coisa principal, por ser um direito real de garantia "[...]Assim, não pode o credor, paga a divida, recusar a entrega da coisa a quem a empenhou(CC,art.1.435,IV),mas pode exercer o direito de retenção até que o indenizem das despesas[...]".(GONÇALVES,P.521).

Todavia para ficar perfeito depende da tradição, pois requer a entrega real da coisa, não admitindo a tradição simbólica, nem o constituto possessório.

Adianta – se o tema segundo Maria Helena Diniz:

Todavia essa exigência não é absoluta, pois em alguns casos, como no penhor rural(agrícola ou pecuário), industrial, mercantil e de veículos,dispensa – se a posse do bem pelo credor,continuando ele em poder de devedor, que o deve guardar e conservar(CC,art.1.431,parágrafo único e Lei.n°2666/55,art.1°).

Contudo, a transmissão da coisa para as mãos do credor tem – se assegurado a impedir a alienação fraudulenta tendo – se como objeto de garantia.

Exige – se ainda neste rol de características, que tenha – se alienabilidade do objeto, assegurando a solução do débito, pagando – se mediante alienação do bem penhorado.

Requer – se ainda que o bem empenhado seja da propriedade do devedor, o penhor ainda é um direito real uno e indivisível e por ultimo é temporário "[...] não podendo ultrapassar o prazo estabelecido [...]"(Helena,2008,p.492).

4. Sujeitos

Segundo Orlando Gomes, o penhor tem como sujeito o credor da obrigação principal, na qual denomina – se credor pignoratício.

Em primeiro lugar o sujeito passivo da obrigação principal deve ser o proprietário da coisa dada em penhor; Contudo "[...] deve ter a livre disposição de seus bens e de modo particular, o poder de alienar livremente o objeto do penhor [...]"(2008,p.392).

Também pode ser sujeito passivo quem não era proprietário do bem ao tempo da constituição do penhor.

5. Objeto do penhor

O penhor incorre sobre bens móveis ou suscetíveis de mobilização. Temos o penhor solidário que é quando "[...]o penhor incide sobre diversas coisas singulares, em garantia de um mesmo crédito[...]"(GONÇALVES,p.522), em regra pode ser singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea, de existência atual ou futura.

Devemos ressaltar que os bens que são dados em penhor devem ser expostos com nitidez, sob pena de a garantia não valer contra terceiros.

Asseta a doutrina, segundo Gonçalves, o que pode ser objeto de penhor:

As coisas corpóreas, móveis em espécie, sós ou conjuntamente com seus acessórios, as coisas fungíveis consideradas como espécie(moedas raras), coisas em coletividade, como uma biblioteca, coisas fungíveis in genere e nomeadamente o dinheiro, títulos da dívida pública nominativos ou ao portador, ações de companhias, frutos pendentes.

Em síntese tratando – se de coisa fungível, temos que caracterizá – La.Por fim, os títulos de crédito são suscetíveis de penhor sendo assim denominados de caução.

É pressuposto para o penhor que a coisa empenhada seja alienável, no qual é através da excussão (direito que tem o credor de se fazer pagar pelo produto da venda da coisa dada em penhor), que é a sua garantia do cumprimento do avençado.

6. Forma

É um contrato solene, no qual pode ser celebrado por instrumento público ou particular.

Segundo Orlando Gomes "[...] a forma do penhor varia conforme sua modalidade [...]".(2008,p.393).

7. Modos de Constituição

A forma de constituição do penhor pode ser verificada no artigo. 1.431 do CC:

Art.1.431 – "Constitui – se penhor pelatransferência efetiva da posse que,em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação".

O penhor constitui – se mediante contrato ou por determinação legal, segundo Orlando Gomes, há, portanto penhor convencional e penhor legal.

O penhor convencional, em oposição ao legal, é um pacto estabelecido num contrato pelo devedor em beneficio do credor, o mesmo classifica – se em civil, mercantil, agrícola ou pecuário.

Para que este prevaleça como de direito é necessário que seja devidamente transcrito no registro público apropriado.

Ademais, o penhor legal, assim se diz da garantia concebida por lei a certos credores, no qual se forma ou se objetiva independentemente de convenção.

Contudo não se pode atribuir penhor legal ao credor, em regra segundo Plácido e Silva o penhor legal é assegurado: "[...] aos hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada, o dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis [...]".

8. Direitos do credor Pignoratício

Como natural dois doutrinadores lançaram seus entenderes acerca do tema:

Para Venosa "[...] o principal direito do credor pignoratício é excutir o bem, realizando o valor da dívida na hipótese de inadimplemento (art.1.422).O penhor é direito de realização de valor[...]".

Ademais, para Gonçalves, ele considera neste rol, que o primeiro direito está no artigo 1.433 do Código Civil, que é "o de exercer a posse da coisa empenhada (inciso I)".

Maria Helena Diniz,cita que também é um direito "[...] impedir que qualquer pessoa venha a prejudicar sua garantia, invocando proteção possessória contra terceiros, podendo até reivindicar o bem, quando for apreendido injustamente por outrem (apud TRABUUCHI.p.494).

Analisando de forma coerente podemos, inicialmente, alencar a descrição de cada item previsto o artigo no Código Civil(art.1433):

Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:I – à posse da coisa empenhada;

O primeiro dos direitos do credor é ter a posse do bem. Entretanto, esse direito somente é valido para o penhor comum, pois nos casos de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, não há transferência da posse do bem para o credor.

No caso do penhor comum ou convencional, a posse do credor é direta, e assim, protegida pelos interditos possessórios e pelo desforço imediato, seja contra o devedor que embarace o seu exercício, seja contra terceiro que venha a molestar a sua posse.II – à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;

O direito de retenção é exercido em decorrência da posse que foi transferida ao credor. Assim, a retenção destina-se a assegurar o ressarcimento das despesas que o credor realizou na conservação do bem, desde que devidamente justificadas e não tenham ocorrido (o desgaste do bem) por sua culpa. Consideram-se devidamente justificadas as despesas decorrentes da conservação, guarda e defesa da coisa empenhada.

É importante ressaltar que, na hipótese do credor estiver com a posse do bem, este não está autorizado a utilizar o bem que é objeto do penhor.

III – ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;

A única hipótese produzida pela doutrina é quando o rebanho do credor é contaminado pelo rebanho do devedor, com o conhecimento do devedor.

IV – a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;

Vencida e não paga a divida, tem direito o credor de excutir o penhor, promovendo a penhora do bem na forma prevista nas normas processuais. Poderá ainda o credor promover a venda do bem de forma amigável (aqui o credor não poderá ficar com o bem, pois seria pacto comissório), se essa hipótese estiver expressamente no contrato, ou mediante autorização posterior, através de procuração com poderes específicos. Promovida à alienação do bem, o credor prestará contas com o devedor, sobre o valor recebido pela venda e depois pegará a sua parte. O credor deverá restituir o saldo ao devedor se houver. Entretanto, é bom frisar que, não poderá o credor se apropria do bem, no caso do inadimplemento do devedor, pois a lei considera, expressamente, nula a clausula comissória.

V – a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;

Poderá o credor fruir de tudo o que produza a coisa empenhada, devendo, contudo, imputar estes frutos (civis ou materiais) de que se apropriou nas despesas de guarda e conservação, nos juros e nos capital da obrigação garantida, seguindo nessa ordem. Porém, essa ordem de pagamento das dividas poderão ser modificadas, através da vontade das partes.

VI – a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.

A venda antecipada da coisa empenhada só pode ser realizada se houver receio fundado de que venha a se perder ou deteriora o bem. Um bom exemplo, é a hipótese de o penhor recair sobre produto perecível, como gênero alimentício. A avaliação desse requisito (o do receio de se perder ou deteriorar), não fica a faculdade do credor, cabendo ao juiz comprovar tal situação, e assim, autorizar a pessoa que requereu tal regra.

Entretanto, o dono do objeto, e não o devedor, pois a garantia poderá ser dada por uma terceira pessoa, este poderá impedir a venda antecipada do objeto, promovendo a substituição ou oferecendo outro bem em garantia real.

9. Obrigações do credor pignoratício

As obrigações do credor vem elencadas no artigo 1.435:

Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado: I – à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;

A primeira obrigação do credor pignoratício é o dever de guarda da coisa, como depositário. Assim, caberá ao credor conservá-la com diligencia e cuidado.

II – à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;

A segunda obrigação está no sentido do credor ter o dever de defender a sua posse por meio de ações possessórias, até mesmo pela defesa direta (legitima defesa e desforço imediato). Incumbe ainda o dever de dar ciência ao devedor sobre a eventual ameaça, turbação ou esbulho,visto ser este o maior interessado e quem arcará com o prejuízo.

Por último os incisos III e IV e V do artigo respectivo que o primeiro trata – se imputação legal, conforme Carlos Roberto Gonçalves, "cuja ordem pode ser alterada pela vontade das partes (...), devendo imputar o seu valor nas despesas especificadas no dispositivo em epigrafe".E por último trata o inciso V que se o produto for superior a importância devida, cabe ao credor entregar o excedente ao devedor.

10. Comparativo : Código de 1916 – 2002

O Código Civil agora em vigor trouxe inúmeras alterações com relação ao penhor,dentre algumas citarei, de acordo com Ireneu Pedrotti e William Pedrotti:

Algumas das principais alterações:

- no seu art. 1.431, o NCC reforça a idéia de transferência efetiva da posse, enquanto que o parágrafo único trata de excepcionar situações específicas: "No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar";

- já o art. 1.432 torna obrigatório o registro do instrumento de penhor, que deverá ser efetivado junto ao Cartório de Títulos e Documentos;

- no artigo seguinte, os direitos do credor pignoratício restaram ampliados, podendo "apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder", "a promover a venda antecipada , mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado".

- por outro lado, o art. 1.435 trouxe maiores obrigações ao credor pignoratício, que deverá defender a posse da coisa empenhada, bem como imputar o valor dos frutos de que se apropriar nas despesas de guarda e conservação, dentre outros;

- com relação à extinção do penhor, foi introduzido o art. 1.437, que não tinha correspondente no antigo código: "Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova;

- Dos artigos 1.438 a 1.450, o NCC ordenou e disciplinou os penhores especiais, mais precisamente o penhor agrícola, o penhor rural, o penhor pecuário, o penhor industrial e o penhor mercantil, anteriormente regido por legislação extravagante (Lei nº 492/1937, Decreto-Lei 167/1967, Decreto-Lei nº 413/1969).

11. Espécies de penhor

Em síntese podemos fazer um apanhado sobre as espécies e características de cada um.

O penhor comum ou tradicional é o que decorre da vontade das partes, caracteriza – se pela tradição, o bem tem que ser entregue ao credor, já o especial difere – se do comum, pois cada um constitui uma individualidade, uma peculiaridade de modo geral caracteriza cada um.O penhor rural, que compreende o penhor agrícola e o penhor pecuário, possuem legislação especial, o penhor agrícola distingue – se do penhor comum, não dependem da tradição da coisa podendo abranger coisas futuras ou em formação as quais permanecem em poder do proprietário.O penhor pecuário incide sobre os animais, dos gados em geral, conforme o artigo 1.444 CC "podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de laticínios".

Penhor industrial dispensa a tradição dos bens apenhados, de acordo com Orlando Gomes "constitui – se o penhor industrial por instrumento público ou particular".

O penhor mercantil não pode ser confundido com o penhor industrial, pois é através do objeto que eles se distinguem "[...] as mais importantes aplicações do penhor mercantil verificam-se em relação a mercadorias depositadas e, armazéns gerais e a jóias preciosas e metais [...]"(GOMES,p.399).

Penhor de direitos e títulos de crédito incide sobre o direito autoral ou sobre uma nota promissória. Contudo o proprietário intelectual de obra autoral pode empenhá – la e o penhor de direitos exige registro no cartório de títulos e documentos, já o penhor de título de crédito se perfaz pela tradição do título ao credor.

O penhor de veículos é novidade no Código Civil, é simultâneo com o penhor comum, mas difere – se por uma característica especial segundo Carlos Roberto Gonçalves, "completa – se com a sua anotação no certificado de propriedade, desse modo terceiros que venham a adquiri – los terão meios de verificar que se encontram empenhados, sem necessidade de exigir a apresentação de certidão fornecida pelo cartório de títulos e documentos".

11.1. Penhor de veículos

É novidade no código civil, servindo para aumentar a venda de veículos juntamente com o leasing. De acordo com Venosa "o instituto tem por finalidade fornecer um instrumento de crédito e fomentar a própria indústria automobilística".

No entanto ele está disciplinado pelo decreto – lei n ° 413/69 e pelo código civil, artigos 1.461 a 1.466.

Podem ser objeto de penhor qualquer espécie de transporte ou condução, artigo 1.461 do código civil. Isto abrange passageiros e carga.O primeiro compreende ônibus, táxi e o segundo caminhões de pequeno e grande porte. "[...] Para atender ao principio da especialidade, o veiculo deve ser precisamente descrito, especificando –p se as suas características, como número de chassi e do motor, tipo, marca, cor e etc.[...]" (GONÇALVES,p.550).

Temos que ressaltar que navios e aeronaves embora sejam meios de transporte são objeto de hipoteca ( art.1.473).

Dispõe o artigo 1.462 que o penhor se constitui mediante instrumento público ou particular, caracterizando - se com a sua anotação no certificado de propriedade.

O veículo empenhado é uma garantia da dívida, por isso que o mesmo deve estar previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros, como assim depreende –n se o artigo 1.463 do código civil.

O possuidor di veículo não pode alienar e muito menos mudar sem prévia comunicação ao credor, sob pena de vencimento antecipado do crédito pignoratício, conforme o artigo 1.465.

MARIA HELENA DINIZ:

O credor tem direito de verificar o estado de conservação do veiculo empenhado, as condições em que se mantém guardado, as cautelas a serem tomadas para protegê – los etc.Inspecionando – se, onde se achar,

por si ou por pessoa que credenciar, mediante procuração ou mera autorização (CC, art.1.464).

Para finalizar, dispõe o art. 1.466 do código civil, que limitou o penhor de veiculo pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, isto sucedeu – se em virtude de que os veículos estão sujeitos ao desgaste natural com o tempo e em virtude de seu uso aos riscos que se corre, pois deterioram – se em pouco tempo.

11.2. Extinção do penhor

O código civil trouxe em seu artigo 1.436 as principais causas de extinção.

O penhor é um direito acessório, no entanto a extinção da dívida ou sua anulação implica na extinção da garantia;

No caso de perecimento da coisa, a garantia consiste se perecer extinguirá a própria garantia;

Se o credor renunciar a divida, pode também dispensar a garantia, a renúncia da garantia não implica em renuncia do crédito.

O penhor é direito real na coisa alheia, não se admite penhor na coisa própria, se o credor comprar e ganhar a coisa empenhada extingue – se a garantia, mas a dívida permanece.

E por último dando – se a adjudicação judicial...ocorrendo no processo de execução, se o devedor não pagar a dívida.

12. Considerações finais

O penhor possui natureza jurídica de direito real incide sobre bens de terceiro, encontrando – se catalogado no direito brasileiro, incidindo sobre bens móveis e possui como elemento essencial a tradição da coisa, sem oi que não se perfaz.

O penhor por ser uma garantia, possui uma grande importância social, pois estimula o credor a emprestar e quanto mais dinheiro na economia, mais os consumidores guarnecem, mais as lojas vendem, mais as fábricas produzem, há mais lucros por parte dos empresários, há mais empregos sendo gerados e mais são os impostos a serem arrecadados. Enfim, todos ganham e o crédito deve ser protegido para estimular o desenvolvimento social e econômico de qualquer país. Proteger o devedor é desestimular o credor a emprestar e sem dinheiro a economia não funciona.

Bibliografia:

GONÇALVES,Carlos Roberto,1938 – Direito Civil Brasileiro,Volume V: direito das coisas,São Paulo:Saraiva,2009.

DINIZ,Maria Helena,Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4: São Paulo: Saraiva, 2008.

GOMES,Orlando, 1909 – 1998,Direitos Reais,Rio de Janeiro: 19°ed:Forense,2008.

VENOSA,Sílvio de Salvo,Direito Civil:Direitos Reais,São Paulo:8°ed: Atlas,2008.

RAFAEL DE MENEZES.Apresenta textos sobre coisas reais.Disponível em:< http://rafaeldemenezes.adv.br/reaiscoisa/aula13.htm>.Acesso 1 de jun.2009.