Participação Da Iniciativa Privada

3. GESTÃO COMPARTILHADA.

Esse fenômeno, participação da iniciativa privada na operacionalização de unidades prisionais não é algo novo na história. Conforme monografia apresentada por Eduardo Araújo Neto , citando artigo de Augusto Thompson, as privatizações das prisões têm seu nascedouro no ano de 1854, onde a pessoa de Jeremy Bentham, na Inglaterra, propôs "a fim de satisfazer interesses econômicos próprios, obter a concessão de contrato de administração de penitenciárias, mas a idéia foi obstacularizada pela administração".

Após mais de um século, com o reflexo do neoliberalismo na década de 80, países como Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Austrália e França, adotaram a participação de atores privados em estabelecimentos penais. Conforme Laurindo Dias Minhoto , a adoção dessa política é justificada pelos países supracitados em razão, principalmente, da "superpopulação penitenciária e os custos crescentes do encarceramento".

É necessário ressaltar o que estabelece o conceituado criminalista Luiz Flávio Borges D'Urso , onde destaca que apesar de vários países, como os acima mencionados, adotarem "essa verdadeira parceria com a iniciativa privada", este modelo ainda é minoria diante do sistema prisional estatal, sendo que cada país adota uma modalidade diferente de gestão, com maior ou menor participação do empreendedor privado, sendo defendido por alguns especialistas como a solução para o problema prisional, e criticado veementemente por outros, que acham um afronto aos ditames normativos constitucionais.

3.1 Conceitos e fundamentos

A participação da iniciativa privada, concomitante a administração estatal é o núcleo desse novo modelo de operacionalização de centros de execuções penais. Com a redução do tamanho do Estado, proposta pelo Neoliberalismo, no final da década de 1990, no Brasil, o papel da administração pública teria que concentrar seus recursos e atenção ao público-alvo,
pessoas mais carentes da sociedade, maximizando o investimento. Isso não significa, como esclarece vários autores renomados na disciplina de direito administrativo, a transferência da titularidade do serviço público, mais sim, a execução, podendo ser no todo ou em parte. Neste ponto, a gestão compartilhada atua na execução dos serviços de provedoria, pessoal, manutenção, alimentação e de assistência ao setor privado, áreas que a iniciativa privada possui melhor capacidade; produção, organização e gestão de bens e serviços, reservando para o Estado aquilo que é sua especialidade, pelo menos até agora, captar recursos e delinear as prioridades das políticas públicas.

O termo gestão compartilhada significa que o ente privado, compitilhará, simultaneamente, das atividades da unidade prisional, sob o comando do poder público, representado pelos agentes públicos, no caso: Diretor, Diretor Adjunto e Coordenador de Segurança e Vigilância. Conforme explicitamos anteriormente, não se trata de privatizar, embora seja a nomenclatura utilizada por autores renomados, como veremos a seguir, nem tão pouco terceirizar, também utilizada na doutrina que escreve sobre o tema.

Na atualidade, segundo o autor E. S. Savas, "privatizar tem um significado mais amplo: passou a simbolizar uma nova forma de ver as necessidades de uma sociedade e de compensar o papel do governo em supri-las" . Esta nomenclatura seria mais correta caso o Brasil adotasse o modelo Americano.

Na mesma direção, Dora Maria de Oliveira Ramos fornece o seguinte conceito: "genericamente, privatização é um conjunto de medidas adotadas com o objetivo de diminuir a influência do Estado na economia, ampliando a participação da iniciativa privada em uma série de atividades antes sob controle estatal".

Seguindo os autores anteriores, conforme trabalho realizado, o professor João de Araújo Júnior "a privatização é a entrega ao particular de encargo público, que explorará economicamente". O que nos leva a uma síntese que consiste na transferência do poder do Estado para o ente particular, isto mediante uma compensação financeira, com a estabelecida finalidade de desengessar suas atividades, tornando-o fiscal e controlando as atividades transferidas a terceiros, dentro das políticas públicas estabelecidas pelo Estado.

Maria Sylvia Zanella di Pietro , numa conceituação ampla diz:

[...] "Todas as medidas adotadas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem: a desregulação, a desmonopolização, a venda de ações de empresas estatais ao setor privado, a concessão de serviços públicos e os" contracting out"(contrato aberto)[...].

Tal liberdade esta consagrada na Súmula n. º 1981 da Suprema Corte dos Estados Unidos reza:

Não há obstáculo constitucional para impedir a implantação de prisões privadas, cabendo a cada Estado avaliar as vantagens advindas dessas experiências, em termos de qualidade e segurança, nos domínios da execução penal.

Neste trilho, surgiram então as maiores companhias envolvidas no atual negócio das prisões: a Corrections Corporation of América – CCA, e a Wackenhut Corrections Corporations, ambas atuando em países como Estados Unidos, Canadá, França, Alemanha, Austrália e Porto Rico e segundo suas previsões, num futuro próximo, ambas deveriam expandir os negócios rumo à América Latina e ao Leste Europeu .

No tocante a privatização, essa denominação seria mais correta com a entrega da direção da prisão à companhia privada, chamada de Privatização total. Neste sistema, a empresa constrói o presídio, administra e aloca os seres privados de liberdade ainda não olvidando o fator histórico conforme tradução do ilustre professor Luiz Flávio Gomes a privatização das penitenciárias onde:

[...] refere-se a um fenômeno relativamente recente - pois sua história começa nos primeiros anos da década de 80 - que está tendo lugar especialmente nos Estados Unidos da América (EUA) e que já estão tratando de importar para alguns países europeus.
Seguindo os passos dos autores acima, no que tange às prisões, segundo Deborah Kelly Affonso , não se pode esquecer que há crescente demanda das mesmas. As existentes estão superlotadas, os custos de construção e operação de uma prisão são elevados e o público não deseja pagar o preço, embora deseje que os criminosos fiquem detidos. Essas condições são propícias para a concorrência e para fornecedores e isso é o que a privatização de prisões representa. O setor privado pode realizar diversas funções com relação às prisões: financiar e construir, operar centro para menores, operar instalações para adultos, fornecer trabalho aos prisioneiros, fornecer serviços contratuais específicos às prisões como, por exemplo, de alimentação, saúde, educação, entre outros.

Esta última figura, no direito brasileiro, tem sido denominada de terceirização, em nosso entender equivocadamente. O termo terceirização tem sido adotado para denominar uma forma de reorganização administrativa, por meio das quais determinadas atividades de uma pessoa jurídica (pública ou privada) são transferidas para empresa contratada para esse fim, ficando a empresa concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio que atua .

Ressalte-se a diferença existente, e desde o início realçado nesse trabalho, que a gestão compartilhada é diferente de privatização e da terceirização, pois não significa a transferência da titularidade - privatização, nem do poder decisório como forma de reorganização sobre o objeto deste trabalho - terceirização, mas sim, a disponibilização de meios e serviços pelo ator privado, ou seja, uma colaboração em tempo real, sobre o comando e diretrizes do agente estatal, representante in loco do Estado, sem nenhum vínculo e subordinação ao parceiro particular, pelo contrário, esse sim, está subordinado ao controle do Estado.

Necessário ainda frisar que, a privatização de unidades prisionais, transferência da titularidade para o setor privado é impossível em nossa legislação, por previsão expressa, visto que, não existe a possibilidade de "cárcere privado" em nosso país.

De acordo com Júlio Fabrini Mirabete "É princípio da Lei n.° 7.210/84, a cooperação das forças sociais na execução das penas. Nem a lei, nem seu espírito impedem que entidade privada gerencie e opere os estabelecimentos penais, ressalvadas as atividades jurisdicionais e executivas judiciárias dos órgãos da execução penal" . Em nosso entender, não pode ser passado a titularidade (direção da unidade), visto somente o Estado, através de seu representante legal, conforme subseção IV – DA APLICAÇÃO DASSANÇÕES, poder aplica-las, como também, no que diz respeito a subseção V – DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR, enquadrando-se em atividade jurisdicional, cabendo somente ao poder público

A gestão compartilhada utilizará como instrumento as formas de contratação estabelecidas na legislação como: Licitação e celebração de contrato administrativo, Seção II – Da Formalização dos Contratos, 8.666/93, arts. 60 e 62. Esse ajuste entre o ente público e o ator privado será híbrido, pois englobará serviços, fornecimento e gerenciamento, art. 6º, II e III.

No caso da Bahia, a partir da contratação para gestão compartilhada do Conjunto Penal de Juazeiro, agregou-se também a alienação de bens, art. 6º, IV, com prazo de incorporação em 30 meses.

Dessa forma, na medida em que o setor privado passa a exercer certas atividades, antes caracterizadas pelo monopólio estatal, o que já acontecia em alguns setores, inclusive em presídios, sendo que, essas participações eram pontuais e isoladas, conforme exemplos abaixo, a gestão compartilhada - o que já é uma realidade no Brasil - ampliou e aglutinou essas atuações de maneira concomitante, compartilhando com o Estado a gestão dos serviços, fornecimento, alienação e gerenciamento, as quais veremos à seguir.

Vale ressaltar que, várias das atividades existentes em uma unidade prisional estavam sob a execução de agentes privados como: alimentação, rouparia, manutenção de veículos-celas e administrativos, atividade laborativa, comercialização dos produtos fabricados pelos internos etc., sendo que, nunca efetivamente houve um combate – posição contrária - a essa relação, por não atingirem o cerne verdadeiro da questão.
Percebemos então que, o debate trava-se no campo ideológico e principalmente político, pois com esse modelo, os sindicatos não atingiriam um dos seus objetivos, aumento do número de associados, conseqüentemente, perdendo a oportunidade de aumentar e até manter o número de funcionários públicos da categoria, pois na gestão compartilhada os contratos são submetidos à CLT, não pertencendo ao quadro permanente do Estado.

Essas entidades são historicamente vinculadas a partidos políticos, antes classificadas de esquerda, que sempre foram financiados pelos servidores públicos nas diversas esferas. Portanto, a preocupação residiria na perda de receita, pois, em tese, haveria manutenção ou redução, a longo prazo, nas contribuições, por conseguinte, redução dos valores arrecadados e de poder político.

Ante as discussões que não tratam do objeto principal da questão, o tratamento penal, com bases em princípios constitucionais e legais, inclusive os da eficiência e economicidade, que refletem diretamente no custodiado e na sociedade, sendo esses pontos, os de verdadeiro interesse para a população, refletindo diretamente no apenado, recuperando-o através da pena imposta, demonstrando melhores resultados, quanto aos recursos aplicados pelo Estado, oriundo dos tributos recolhidos pelas diversas esferas de governo, pois, conforme estudos e informações veiculadas pela imprensa, o custo para o tratamento penal de 01 (um) interno/mês é de aproximadamente R$1.550,00/mês (hum mil, quinhentos e cinqüenta reais), tomando-se como base o ano 2001 , no modelo estatal. No modelo de gestão compartilhada a estimativa girou, à mesma época, em torno de R$1.164,00/mês (hum mil cento e sessenta e quatro reais) , sem contribuir, negativamente, no déficit da falida e debilitada previdência estatal – União e Estados-Membros.

Além dos fatores acima citados, nessa forma de administração são disponibilizados em grau muito superior os serviços e produtos disponibilizados aos custodiados, o que não acontece na gestão estatal. Portanto, comparando-se os modelos, além de menor custo direto e indireto, temos que levar em conta as diferenças no quanto oferecido e sua qualidade no tratamento penal ao interno, ficando prejudicado, a favor do custo estatal, os comparativos no tocante a provedoria e assistência.
Tal iniciativa, numa análise sistemática pelo Direito Administrativo, justifica-se pela possibilidade de os entes particulares desempenharem com mais eficiência determinadas atividades, num culto ao princípio da eficiência , o qual foi introduzido no texto pela Emenda Constitucional n. 19/98.

O princípio da eficiência é de suma importância nas mais diversas searas em que a Administração Pública atua, desde a contratação e exoneração de agentes públicos até a prestação de seus serviços, o qual descreve como sendo o princípio que tem o condão de informar a Administração Pública, visando aperfeiçoar os serviços e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados

3.2 Base Normativa.

Um dos pontos a serem discutidos no âmbito da gestão compartilhada diz respeito à legalidade da iniciativa privada em um campo até então eminentemente público. No Brasil, grandes discussões são realizadas entre especialistas da questão, todavia é necessário verificar as diretrizes em que se orienta o sistema penitenciário brasileiro, para então concluirmos positivamente pela possibilidade do setor privado nesta área, principalmente na sua espécie hibrida, assim entende Luiz Flávio Borges D'Urso .

No nosso país, diversos são os órgãos ligados ao sistema penitenciário, em diferentes esferas da Federação, assim como vários são os diplomas legais que direta ou indiretamente estão relacionados com o sistema penitenciário, destacando-se a Constituição Federal de 1988, o Código Penal, o Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal e a de Licitações e Contratos.

É de fundamental importância ressaltar que a nossa Constituição Federal vigente não vislumbra a proibição de a iniciativa privada participar e investir em estabelecimentos penais. É que a ordem econômica constitucional pátria hospedou o que tradicionalmente se denomina
economia descentralizada. Neste sentido, a Carta Magna Nacional estabeleceu com clareza em seu art. 174, que é assegurado a todos, o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos, sendo que, neste caso específico, deverá ocorrer a manifestação do ente estatal com animus de realizar a referida contratação, cumprindo todos os requisitos legais.

O posicionamento contrário à inserção de atores privados na gestão prisional, tem como ponto principal, o fato de enumerarem a carreira do agente penitenciário ou de disciplina, como sendo exclusiva de servidor público, não podendo ser execida por pessoal que não pertença ao quadro permanente de pessoal do estado. Esse entendimento não encontra ressonância com normas previstas na Constituição, em especial no tocante ao título VII, capítulo I, "Da Ordem Econômica e Financeira", no seu art. 170.

Consubstanciando esse direcionamento, a lei 8.031/90 limitou o conceito da interferência do setor privado exclusivamente à venda de ativos do Estado e que foi complementada pelo Decreto Federal n° 2.271/97, que elenca de forma meramente exemplificativa, algumas atividades que se caracterizam como aceitáveis a participação desse segmento, como conservação, segurança, limpeza, vigilância, manutenção de prédios, equipamentos e instalação.

Grande parte daqueles que rechaçam essa proposta tem como ponta de lança de sua argumentação o fato de ser monopólio do Poder Público o controle da execução penal. Tal questão é pacífica, ninguém a discute. Ao Poder Público, tanto ao Executivo, quanto ao Judiciário, compete à gestão do sistema com prerrogativas indisponíveis. Entretanto, toda a sociedade pode vir a colaborar para a melhoria da execução da pena, entendimento este, aliás, respaldado pelo artigo 4º da Lei de Execução Penal.

Conforme o trabalho realizado pelo professor João de Araújo Júnior , quanto à administração dos estabelecimentos prisionais, não importa se o sistema é híbrido ou essencialmente público, qualquer um deles deverá ser supervisionado, segundo o art. 72, inciso II, da Lei de Execução Penal, pelo Departamento Penitenciário Nacional, Secretarias Estaduais a que estejam vinculados, e demais atores de controle externo e interno.
Outro regramento imposto a qualquer contratação, conforme previsão constitucional, art. 37, XXI, é a lei 8,666/93, que regulamenta as normas de licitação e contratos da administração pública, inclusive sobre serviços, compras e alienações – art. 1º, no seu âmbito. Podemos observar que a gestão compartilhada trata-se de um produto com essas formas, pois oferece ao estado uma cesta de serviços e produtos para um único contrato.

Estabelece o art. 2º, lei 8.666/93, que, em regra, essas contratações serão precedidas de licitação, quando contratadas com terceiros. Especifica ainda, que será considerado contrato, todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares, § único do mesmo artigo e lei.

No art. 6º, II, III e IV da lei 8.666/93, definem o conceito de serviços, compras e alienação, formas de contratação que abrange a participação da iniciativa privada na gestão compartilhada, que ocorrem simultaneamente perante o mesmo contrato, além do gerenciamento . Vale salientar que, dentre os serviços e bens abrangidos por esse tipo de contrato são disponibilizados serviços técnicos profissionais especializados, previstos no art. 13, da lei 8.666/93, I, IV, V e VI.
Conforme art. 62 e seu §1º, da lei 8.666/93, o instrumento de contrato é obrigatório e sua minuta fará parte do instrumento convocatório, ressalvado os casos explicitados na mesma lei, os quais não abrangem esse tipo de ajuste.

Também perante a mesma legislação, esses acordos bilaterais, possuem disciplina quanto o seu desfazimento e as sanções possíveis, previstos nos artigos 58, II; 59; 78, I-XI e XVII; 79, I; 87, V, entre outros. A fiscalização está prevista na lei de licitação e contratos, como também a formalização desses instrumentos contratuais.

Essa norma impõe os regramentos para seleção do futuro contratado, tendo como base constitucional todos os princípios que regem a administração pública. Na Bahia iniciou-se com o critério de menor preço, sendo posteriormente adequado para técnica e preço. Todos esses processos tiveram o parecer favorável da Procuradoria Geral do Estado, assim como, da Procuradoria Especializada de Licitações e Contratos.

Observamos então que, em nenhum momento, seja a nível constitucional ou infraconstitucional a proibição ou objeção à contratação de particulares nas modalidades abordadas nesse trabalho para o sistema prisional nacional, ressalvando a privatização pelos motivos anteriormente mencionados.

Assim, casos de má administração em unidades penitenciárias, que firam o interesse público, farão com que os contratos eventualmente estabelecidos entre o Poder Público e as empresas privadas possam ser imediatamente rescindidos, vez que tal opção configura-se como direito da Administração Pública, Cláusulas Exorbitantes ou Derrogatórias, Capítulo III, seção V - Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos, do Capítulo IV, seção I - Das Sanções Administrativas e da Tutela Judicial, seção II – Das Sanções Administrativas e seção III – Dos Crimes e das Penas. Ex: arts. 58, 78 e 79, da lei 8.666/93, entre outros. Em suma: irregular a operacionalização sob os cuidados de entes privados, o Poder Público terá todo um rol de prerrogativas para fazer com que o interesse público se sobreponha aos interesses dos particulares.

Vale ressaltar, com ênfase, que a direção de uma unidade estará sempre sob o comando de funcionários públicos, com acompanhamento in loco e em tempo real, além dos demais legitimados.

Vislumbra-se assim, sob o comando do Estado, a possibilidade da gestão compartilhada, mas nunca a privatização. Dessa forma, concluímos que, a nível constitucional, não se verifica qualquer restrição ao particular prover, em diversos aspectos, uma instituição prisional, da mesma forma, em todo ordenamento infraconstitucional não há qualquer limitação ou restrição à cooperação no gerenciamento por particular de estabelecimentos prisionais não procedendo à alegada ilegalidade ou inconstitucionalidade.

3.3 MODELOS DE GESTÃO.

Basicamente podem ser identificados dois modelos na gestão e operacionalização das prisões: o modelo estadunidense e o francês. No primeiro, os operadores podem se envolver com todas as etapas do serviço carcerário, da construção ao gerenciamento total da unidade, cobrando dos Estados uma taxa diária por vaga ocupada. Desta forma, o desempenho financeiro dependerá do número de homem preso-dia, o que pode gerar incentivos para manutenção destas prisões na capacidade máxima, podendo dificultar o acesso a direitos/benefícios legais dos custodiados . No segundo, modelo Francês, do qual o Brasil se inspirou, e em especial o baiano, o governo permanece como responsável pela unidade, através de seus representantes, controlando o fluxo de presos, e todas as demais etapas, surgindo à gestão híbrida, público e privado.

Na França, a partir de 1990, todas as vagas disponibilizadas em estabelecimentos penais foram implementadas com a iniciativa privada na modalidade de gestão compartilhada . Frize-se que, em nenhum momento o comando da unidade passa para a iniciativa privada, continuando os custodiados sob a égide do Estado, não possuindo, em especial, o controle sobre tratamento penal de qualquer interno.

No Brasil, incluindo-se a Bahia, o modelo predominante é a administração pública convencional, seguida pela gestão compartilhada com a iniciativa privada, estando situado por final o terceiro setor, ainda não implantado no Estado.

As formas de administração prisional no Brasil variam internamente, coexistindo com mais de um tipo de operacionalização no mesmo território, e entre Estados. Os modelos existentes no Brasil são: Convencional (unidades estatizadas) e Gestão Compartilhada (sob o comando do setor público com a participação do setor privado/empresa ou entidade civil sem fins lucrativos). Apesar da participação do terceiro setor, neste existem formas de governança diferentes e, embora operacionalizadas com a participação e o apoio de organizações não-governamentais, dirigidas pelo poder público, distinguem-se, conforme explanaremos a seguir.

Sobre a participação das ONG`s, eis que surge em 1974, no Brasil, uma "ilha" de modelo prisional completamente distinto dos modelos até então adotados no mundo. O modelo adotado pela Associação de Proteção e Assistência ao Condenado (APAC) tem chamado a atenção de todos, pelo trabalho sem precedentes desenvolvido em Itaúna, interior de Minas Gerais.

3.3.1 O MODELO ESTATAL:

3.3.1.1) Convencional:

PESSOAL - ESTATUTÁRIO – função de direção (cargos comissionados – esses ocupantes podem ou não pertencer ao quadro próprio do Estado, com formação superior conforme a LEP, com custo direto para o setor público) e servidores pertencentes ao quadro permanente (áreas administrativas, técnicas e operacionais).

MATERIAL – "disponibilizado" pelo Estado, com custo para o mesmo. Exemplo: Conjunto Penal de Teixeira de Freitas – todos os custos são a cargo do setor público;

3.3.1.2) Híbrido

PESSOAL - ESTATUTÁRIO e CELETISTA – função de direção (cargos comissionados – esses ocupantes podem ou não pertencer ao quadro próprio do Estado, com formação superior conforme a LEP, com custo para o setor público) + servidores contratados em regime especial de direito administrativo (corpo técnico, áreas administrativas e operacionais).

MATERIAL – "disponibilizado" pelo Estado, com custo para o mesmo. Unidade Especial Disciplinar – UED/Salvador.

Os relatos emitidos pela imprensa, órgãos nacionais e internacionais não deixam dúvidas da crise vivida nas cadeias do país. Dessas informações, conclusões lógicas nos levam a raciocinar que algo deve ser melhorado no sistema. Novos métodos de operacionalização devem ser experimentados, tendo sempre como objetivo o tratamento penal, a eficiência, a economicidade e a sociedade. O modelo convencional demonstrou-se desgastado e impôs uma nova quebra de paradigmas. A ineficiência do Estado na prestação dos seus serviços não é privilégio do sistema penitenciário, mas sim regra no serviço público. Esses problemas estão intrinsecamente ligados ao atual modelo de gestão, público tradicional, realizado exclusivamente pelo Estado.

As recorrentes crises expostas sobre o sistema prisional brasileiro, de forma constante e crescente, levaram os governos estaduais a incentivar e a experimentar outras formas de gestão, dentre elas, a Compartilhada com a Iniciativa Privada, foco do nosso trabalho, visando melhorar o tratamento penal, garantindo direitos e deveres aos custodiados, assim como, a segurança exigida pela sociedade.

Em 1999, no Paraná, a Penitenciária Industrial de Guarapuava/PIG, na cidade de mesmo nome, e a Casa de Custódia de Curitiba, 2001, na Capital, inauguravam no Brasil a participação da iniciativa privada na administração prisional. Posteriormente as unidades de Piraquara, Foz do Iguaçu, Penitenciária Industrial de Cascavel/Cascavel, fecharam esse ciclo no Estado. No Ceará 03(três), na Bahia 05(cinco), Santa Catarina 02(duas), Amazonas 03(três), Espírito Santo 01(uma) e Paraná existiam 06(seis) unidades, atualmente restam 02(duas). Com o atual governo decidiu-se modificar o formato da gestão prisional no Estado, vindo na contramão do mundo moderno, gerando, inclusive, um desempenho a menor na qualidade do tratamento penal neste Estado.

No início de 2006, o Brasil possuía 17 estabelecimentos prisionais em gestão híbrida. Na Bahia iniciou-se em janeiro de 2003, pelo Conjunto Penal de Valença, com capacidade para 268 internos, sendo 232 em regime fechado e 36 no aberto, sendo o Conjunto Penal de Juazeiro o segundo nessa modalidade, também com a mesma capacidade e projeto arquitetônico, seguido do Conjunto Penal de Serrinha, com capacidade para 476 internos, com modelo arquitetônico totalmente diferente, sendo considerado de vanguarda. Por fim, foram implementados os Conjuntos Penais de Itabuna e Lauro de Freitas, com capacidade para 432 internos e projeto arquitetônico distinto dos anteriores, embora sem a tecnologia do CPS.

A Gestão Compartilhada no Brasil se divide em 03 (três) tipos:

3.3.2) GESTÃO COMPARTILHADA COM EMPRESA ESPECIALIZADA:

PESSOAL - Função de direção (cargos comissionados; Diretor, Diretor Adjunto e Coordenador de Segurança – esses ocupantes devem pertencer ao quadro próprio do Estado, com formação superior conforme a LEP, com custo para o setor público) e servidores contratos pela iniciativa privada pelo regime celetista (corpo técnico, áreas administrativas e operacionais).
MATERIAL – disponibilizado pela empresa contratada, com custo para mesma. O ajuste entre as partes, Estado e iniciativa privada, ocorrerá através de contratação, conforme estabelece à lei de licitações e contratos – 8.666/93 e/ou a legislação estadual pertinente aos entes federados.

3.3.3) GESTÃO COMPARTILHADA COM ENTIDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS.

3.3.3.1) APAC PURA

MINAS GERAIS/UNIDADE DE ITAÚNA:

PESSOAL - ESTATUTÁRIO ou CELESTISTA – função de direção (cargos comissionados – esses ocupantes podem pertencer ao quadro próprio do Estado, com formação superior conforme a LEP, com custo para o setor público – geralmente sugerido pela entidade parceira) e o terceiro setor (entidades civis sem fins lucrativos – corpo técnico em regime de voluntário não remunerado + interno – áreas administrativas e operacionais, remunerados de acordo com a LEP).

MATERIAL – adquirido pela entidade conveniada, através do repasse de recursos via convênio de cooperação técnica financeira, com as esferas governamentais, Estado e Município, para manutenção da unidade. Ele surgiu no Brasil, como uma "ilha" de gestão completamente distinta das relatadas anteriormente, até então adotados no mundo. Trata-se da Associação de Proteção e Assistência ao Condenado (APAC), que tem chamado à atenção de todos, pelo trabalho sem precedentes desenvolvido.

3.3.3.2) APAC HÍBRIDA

SÃO PAULO/SÃO JOSÉ DOS CAMPOS E OUTRAS:

PESSOAL - ESTATUTÁRIO ou CEÇETISTA – função de direção (cargos comissionados – esses ocupantes podem pertencer ao quadro próprio do Estado, com formação superior conforme a LEP+ servidores públicos da área de segurança e transporte, todos com custo para o setor público e o terceiro setor com o corpo técnico e administrativo, e respectiva remuneração através do repasse de recursos à instituição conveniada.

MATERIAL – adquirido pela entidade conveniada para manutenção da unidade (contas consumo, equipamentos, veículos, provedoria, alimentação e serviços de assistência, via repasse de recursos, através de convênio de cooperação técnica financeira entre Estado e entidade civil, sem fins lucrativos).

Essa forma de operacionalização em parceria com o terceiro setor – entidades - tem apresentado bons resultados em parceria com o poder público. A APAC foi implantada a mais de 30 anos, em Itaúna, e tem por finalidade, conforme seu estatuto, recuperar os condenados e proteger a sociedade com a filosofia de "matar o criminoso e salvar o homem". Durante esse período o índice de reincidência é abaixo dos 5%, enquanto a média nacional beira os 85% e a média mundial é superior a 70% .

A APAC - MINAS GERAIS diferencia-se do modelo Paulista por trabalhar exclusivamente com a mão-de-obra dos internos e voluntariado, recebendo recursos públicos das diversas esferas para o custeio e manutenção do estabelecimento, enquanto em São Paulo o Estado disponibiliza pessoal, custeando o corpo técnico e segurança, além de toda a manutenção, incluindo-se as contas das concessionárias de serviços públicos.

Essas modalidades possuem previsão legal estabelecida no art. 4° da Lei de Execução Penal, que o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança, pois, segundo o que consta da exposição de motivos do projeto que deu origem à Lei 7.210/84, nenhum programa destinado a enfrentar os problemas referentes ao delito, ao delinqüente e à pena se completaria sem o indispensável e contínuo apoio comunitário.

É ponto inovador na lei pátria que o Estado deve recorrer à cooperação da comunidade como condição essencial para que seja alcançado o objetivo de facilitar a futura reinserção do condenado na vida social. A moderna orientação doutrinária, aliás, estabelece a necessidade e participação da comunidade, com o esforço dos entes privados, para reabilitar os delinqüentes.
Nesse método, existe a inovação dos "padrinhos", autodisciplina, cumprimento de procedimentos pré-estabelecidos, preferencialmente a reeducandos, denominação aplicada a internos desse modelo, a condenados em regime fechado, como marca registrada da APAC, pois desde seu início utiliza em seu sistema o trabalho de casais para desempenharem a missão de padrinhos. Cada casal "adota", de acordo com escala da entidade, um ou mais presos, como afilhados e passa a orientá-los e a solucionar seus problemas, pois 98% dos presos são originados de famílias desestruturadas .

No entanto, o modelo acima mencionado possui restrições e limitações importantes. Atualmente a criminalidade tem acompanhado a tendência mundial, denominado de globalização. Se por um lado, no que diz respeito a conhecimento e comunicação foi difundido por esse processo, o mesmo aconteceu na área da delinqüência. Em passado remoto as pessoas que cometiam delitos eram geralmente da cidade, posteriormente ampliou-se para regiões, depois estados, por fim, identificamos pessoas de varias partes do mundo, com poder econômico e grau de periculosidade sem precedentes, impedindo, por conseqüência, a custodia destes pela APAC, pois as unidades desse sistema alicerçam-se na confiança, vulnerabilizando todo o excelente trabalho realizado, assim como, colocando em risco os voluntários e internos da unidade.

Sendo assim, concluímos ser necessária às diversas formas de gestão em cada Estado, inclusive a estatal, assegurando o tratamento penal adequado a cada infrator.

3.3.4) PARCEIRAS PÚBLICAS PRIVADAS.

O processo de desenvolvimento econômico brasileiro está atualmente parado na capacidade da Administração Pública em prover serviços de infra-estrutura. Assim a promulgação da Lei 11.079/04 vem no intuito de reduzir as deficiências no financiamento das obras necessárias, já que desobriga o Estado de arcar sozinho no setor de infra-estrutura. Nesse arcabouço estrutural estão incluídos os estabelecimentos prisionais. Trata-se da mais recente forma de contratação pelo Estado, embora ainda não implementada no Brasil no setor prisional. Tal modalidade de colaboração entre o setor público e o particular não é novidade no Direito Administrativo pátrio, várias parcerias, nestes moldes, foram feitas desde a metade do século XIX.

Assim durante o período imperial, "ferrovias e portos foram construídos com base em um sistema de parceria público-privada que assegurava retorno atraente ao capital privado, nacional ou estrangeiro, investido nessas atividades. Esse sistema ficou conhecido como de garantia de juros " Tal parceria "produziu uma verdadeira drenagem dos cofres públicos ".

Posteriormente, nos idos dos anos 80, o Estado adotou uma política com menor intervenção na economia, buscando através das privatizações "uma maior competitividade e eficiência, que seria prejudicada pela incapacidade do poder público para administrar empresas ". Desta forma, o setor público poderia "concentrar os seus gastos em atividades fins ".

A adoção da política de privatização não obteve o sucesso desejado pela Administração Pública, e, então, na década de 90, ainda no intuito de alcançar o objetivo de custear apenas atividades fins, o Estado permitiu que a iniciativa privada gerisse setores mal explorados pela Administração Pública. Essa política ficou conhecida como desestatização.

Como terceiro ato desta política, iniciada na década de 80, foi criada a lei das parcerias público-privada, que mesmo não sendo uma novidade no campo dos ajustes entre os setores públicos e privados, criou duas novas espécies de concessões, a patrocinada e a administrativa, além de garantias que visam a maior atração de investimentos.

Os Estados da Bahia e Minas Gerais elaboraram e aprovaram legislação específica referente à participação do setor privado no tocante a PPP para estabelecimentos prisionais, no ano de 2005, tendo em vista a incapacidade financeira para ampliar o sistema penitenciário, com abertura de novas vagas em menor tempo, sem sacrificar outras áreas prioritárias do governo.
A lei que instituiu o programa de Parceria Púbico Privada na Bahia é a 9.290/04, de 27/12/2004, que no seu art. 5º, §2º, IV, estabelece como atividade passível dessa modalidade de contratação o sistema prisional, com a construção ou não de obra pública, art. 5º, II, ou seja, autorizava o poder executivo contratar a gestão ou a construção e a gestão. Os prazos estão estabelecidos no art.4º, caput, não podendo ser inferior a 05(cinco) e superior a 35(trinta e cinto) anos.

Um aspecto importante observado pela legislação baiana, art. 14, caput, refere-se ao comprometimento anual com as despesas decorrentes dos contratos de parcerias público-privadas, que vierem a ser custeados com recursos do Tesouro Estadual, no todo ou em parte, não excederá até o limite de 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida apurada, assegurando a saúde financeira do Estado, com a respectiva limitação, assim como, o § 1º, do mesmo artigo, "atingido o limite a que se refere o caput deste artigo, fica o Estado impedido de celebrar novos contratos de Parceria Público-Privada, até o seu restabelecimento".

No tocante a celebração de contrato dessa natureza, em relação a unidades prisionais, uma incógnita seria a origem dos recursos que abasteceriam o fundo garantidor, conforme previsão do art. 17, da mesma lei, que dariam sustentação financeira, pelo prazo do contrato firmado, sem a dependência de recursos diretos do tesouro estadual, a mercê da política administrativa a ser implantada pelo governante da época, visto os prazos contratuais excederem os mandatos dos governadores, gerando incertezas, riscos, consequentemente aumentando a remuneração do valor a ser investido pela iniciativa privada.

Embora exista previsão legal para implantação desse novo sistema de financiamento para unidades prisionais, não houve inauguração por nenhum ente federado, nem pela união nesse sentido.

3.4) POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS E DESEFAVORÁVEIS AO MODELO.

Quando se trata desse assunto, participação privada no sistema prisional, aqueles que discordam levantam logo a voz em sentido contrário, sem, contudo, oferecerem alternativas
concretas para melhoria do sistema. Baseado em D'URSO ; CABRAL ; AFFONSO e ARAÚJO , alguns posicionamentos serão aqui elencados e examinados devidamente, conforme veremos a seguir.

A primeira crítica realizada pelos contrários a inserção do setor privado no sistema prisional diz respeito ao lucro obtido pela pessoal jurídica contratada, em decorrência do cumprimento da pena. Evidentemente parece contraditório, pois diversos são os setores que terão lucro, direta ou indiretamente, com custodia realizada pelo Estado, independente do modelo de governança. Se não vejamos: Escritórios de advocacia criminal, empresas prestadoras de serviços (alimentação, fardamento, concessionárias de serviços públicos, medicamentos, material hospitalar, etc.). Conforme informação mencionada no item 3.3 – Base Normativa – A Carta Magna possui previsão constitucional, no título VII – DA ORDEM ECONOMICA E FINANCEIRA; capítulo I – DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONOMICA, art. 170, caput e § único; art. 172, art. 173, I, III e §4º e art. 175, caput, onde demonstram, inequivocamente, que o nosso sistema econômico é capitalista, admitindo-se de forma ampla o lucro, dentro das limitações legais.

O segmento oposto afirma que compete ao Estado o monopólio para custodiar e executar a pena, sendo a gestão compartilhada uma forma de transferir à titularidade deste dever a terceiro. Primeiro devemos separar o joio do trigo: Nenhuma função deixará de ser atribuição ou competência do Estado pelos seus respectivos poderes, ou por ambos, como no caso da execução penal. Julgar continuará sob a competência do Poder Judiciário, com a contribuição dos órgãos auxiliares, impondo ao cidadão a pena, não havendo nenhuma interferência do setor privado, como também no que diz respeito às atribuições da administração no que concernem as decisões referentes à execução da pena e a custodia.

Outro ponto em questão, apontado pela corrente de opinião desfavorável a inserção dos atores privados, prende-se ao custo "elevado" da gestão compartilhada. Esse posicionamento está equivocado, sem conhecimento sobre os estudos elaborados nessa direção, que demonstram dados em sentido diverso, visto a administração estatal ser mais onerosa que a parceria com a iniciativa privada, esteja em analise os custos diretos ou indiretos, aposentadoria, provedoria, assistência, etc., comparando a administração estatal com a gestão compartilhada.

Em analise mais criteriosa, mesmo sem aprofundarmo-nos, talvez o preço fosse o de menor importância, embora, repita, o custo na gestão em parceria com o setor privado seja menor, pois para sociedade o importante seria, a priori, o isolamento do custodiado sem a sua interferência no meio externo, menor custo, disponibilidade de atividade laborativa, educação, assistência jurídica e educação para os internos, sendo por fim, a recuperação pelo tratamento penal, pois atualmente sabemos que são gastos vultosos recursos públicos e a população não recebe nenhum benefício em contrapartida.

Outra hipótese bastante debatida sobre esse modelo, pela mesma corrente, seria a manutenção da população carcerária em sua capacidade máxima, visto a vinculação da receita ao número de interno sob sua custodia, não sendo, como anteriormente explicitado, esse modelo o utilizado no Brasil, pois o pagamento independe do número de custodiados, sendo o faturamento por preço global e não por percapita, modelo estadunidense.

Muitos poderiam ainda argüir que a empresa receberia o mesmo valor independente da população na unidade, embora ao verificarmos a realidade carcerária da Bahia, ou em qualquer Estado do Brasil, diz respeito à hiperlotação em qualquer estabelecimento, havendo sempre demanda para essa possível oferta de vaga, consequentemente não há ganho sem a respectiva despesa - interno.

Em analise mais aprofundada percebemos ainda que a empresa teria redução em seus custos através da agilização processual, questões jurídicas, pois estaria retirando um encargo, interno, quando da sua liberação legal, que aumenta a despesa, enquanto custodiado. Para o sistema, essa providência seria a solução para um dos principais problemas mencionados anteriormente, agilização processual dos custodiados, que solicitam dos seus advogados atuações rápidas e precisas para com as suas demandas legais.

Outra crítica diz respeito à continuidade dos contratos de gestão prisional, visto a possibilidade de alternância de poder, porquanto realizamos eleições majoritárias para Governadores de Estado de 04 em 04 anos, podendo ocorrer mudanças na política carcerária estadual, dependendo do modelo planejado pelo governante eleito. Nesse sentido, cabe a população analisar as propostas de governo de cada candidato e confiar o seu voto no sufrágio eleitoral, legitimando o pensamento explanado no seu plano de governo, durante a campanha política. Para tanto, os contratos estão previstos dentro da lei 8.666/93, com prazos de vigência de 01(um) ano, em regra, podendo ser prorrogados até o quinto ano, portanto, passível da não renovação/prorrogação, estabelecendo, sem entraves, o novo modelo de gestão. Dessa forma, conforme explicitado, não configura uma impossibilidade.

A mesma corrente rechaça a inserção do ente privado na gestão penitenciária com o enfoque de que usariam os presos em trabalho escravo. Essa possibilidade estaria sujeita caso os órgãos fiscalizadores não cumprissem seu papel, pois a legislação para o trabalho interno ou externo está prevista na Lei de Execuções Penais, não permitindo o desvio do quanto estabelecido, seja qual for o modelo empregado, inclusive podendo constar do contrato, cláusula penal para punir a empresa caso cometem essa infração.