OS LIMITES DOS PODERES DOS JUIZES NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: UMA ANÁLISE À LUZ DOS PRINCÍPIOS SENSÍVEIS DA CONSTITUIÇÃO.

OS LIMITES DOS PODERES DOS JUIZES NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:

UMA ANÁLISE À LUZ DOS PRINCÍPIOS SENSÍVEIS DA CONSTITUIÇÃO.

Mirelle Fernandes Soares[1]

Gabriela Campos Sena[2]

 

 

Resumo: O artigo estrutura-se de modo a demonstrar por meio de princípios, a discussão acerca dos poderes dos juízes sob a ótica humanista de um Estado Democrático de Direito. Os princípios realizam papel fundamental no Direito, e é justamente nessa perspectiva que se pretende demonstrar que “poder” e “democracia” não deveriam ser tratados antagonicamente. As visões antagônicas são características do pós-positivismo. O poder é capaz de garantir a ordem, mas nunca deve ultrapassar os limites de uma democracia. O limite do poder deve ser justamente a violação ou a ameaça de violação ao regime democrático. Abuso de poder é uma espécie do gênero abuso de autoridade, onde se viola o princípio democrático, a dialogicidade e próprio texto Constitucional, que é referendado de princípios e valores que vedam o uso e o emprego arbitrário do poder. Caso não existam moderação e limite nos poderes dos magistrados para coibir o abuso de autoridade e sua respectiva espécie, que se configura em abuso de poder, teremos a violação do regime democrático e dos direitos da pessoa humana, ou seja, teremos a explícita violação dos princípios sensíveis das alíneas “a” e “b” do artigo 34 da CRFB. Todo poder visa alcançar determinados fins, mas a verdadeira preocupação de um Estado democrático de Direito vai além dos referidos fins, é preciso saber se os meios são arbitrários ou não, pois se assim forem estarão violando o regime democrático e consequentemente, os direitos da pessoa humana. O neoconstitucionalismo é um instrumento insuficiente para o direito contemporâneo. Isso ocorre porque seu marco filosófico é o pós-positivismo, momento filosófico que possui premissas ineficazes para a discussão de conflitos sociais complexos integrantes de uma sociedade plural e pós-moderna.

Palavras-chave: Poder - Princípios - Democracia - Estado Democrático de Direito.

 

 

Abstract: The article is structured in order to demonstrate, through principles, the discussion about the powers of judges from the perspective of a humanist State Democratic of Law. The principles have vital role in law, and it is precisely this perspective that we intend to demonstrate that "power" and "democracy" should not be treated as antagonistic characteristics. The opposing views are characteristic of post-positivism. The might  is able to ensure order, but should never exceed the limits of a democracy. The limit of power must be precisely the violation or threatened violation of the democratic regime. Abuse of power is a kind of abuse of authority, where violates the democratic principle, the dialogicity and the body of the Constitutional text, which is countersigned of values ​​and principles which prohibit the use and employment of arbitrary might. If there is no moderation and limitation the powers of the magistrates, with goal to curb the abuse of authority and their respective species, the abuse of might, we have the violation of democracy and the rights of the human person, we will explicit violation of the principles of sensitive items "a" and "b" of Article 34 of the CRFB. All power seeks to achieve certain ends, but the real concern of a democratic state of law goes beyond the purpose it is necessary to know whether the means are arbitrary or not, because if they are they will be violating the democratic regime and therefore the rights of the human person. The neoconstitutionalism is an insufficient instrument for contemporary law. This is because their philosophical framework is the post-positivism, philosophical moment that has premises ineffective for discussing social conflicts complex members of a pluralistic society and postmodern.

Keywords:  Might- Principles - Democracy - State Democratic of Law.

 

 

I- INTRODUÇÃO

Após longa trajetória que teve desfecho numa assembléia constituinte, com intensa mobilização e participação do povo e de setores organizados da sociedade, foi promulgada em outubro de1988 aatual Constituição.

A CRFB ajudou a protagonizar o processo de redemocratização, pois foi capaz de promover o progresso de um regime autoritário para um Estado Democrático de Direito, pelo menos na teoria.

A falta de efetividade dos direitos e garantias fundamentais demonstra que o neoconstitucionalismo, apesar de sua significativa importância também se torna um modelo insuficiente para atender a necessidade de efetivação dos direito sociais, fundamento primordial e premissa indispensável para a existência de um efetivo Estado Democrático de Direito.

Propõe-se uma reflexão crítica e construtiva sobre o neoconstitucionalismo, que já se mostra incapaz de superar as necessidades de uma sociedade pós-moderna. Não basta estatuir respeito à legalidade constitucional, é preciso ir além.

O marco filosófico do denominado “novo direito constitucional” é o pós-positivismo, ao passo que deveria ser a pós-modernidade.

A nova dogmática da interpretação Constitucional deve seguir parâmetros que atendam a reclamos sociais, à harmonização de interesses deve ser levada para a ética consequencialista, pois se forem incompatíveis com as consequências sociais serão inconstitucionais.

A leitura de princípios não pode ser feita de acordo com um Estado Liberal, deve ser feita sob o viés democrático através de uma nova leitura que seja compatível com os fundamentos que estatuem um Estado Democrático de Direito.

Diante do narrado anteriormente, propomos no presente artigo uma reflexão á luz de princípios Constitucionais, uma nova leitura sobre os limites do poder dos juízes com o objetivo de defender a atribuição de poderes moderados que coíbam o abuso de poder, espécie do gênero abuso de autoridade.

O juiz é um ator social que pode dar sua contribuição para concretizar alguns objetivos dentro da República. O magistrado tem deveres e atribuições, precisa ter determinados poderes, mas estes poderes nunca podem ser ilimitados, o limite é justamente a Constituição e seus princípios sensíveis. O diálogo social é necessário para uma decisão mais justa e democrática.

II - PODER E DEMOCRACIA

O texto constitucional em seu artigo 1º CR/88 traz como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil o pluralismo político, que certamente é de cunho democrático, e mais, no preâmbulo da Constituição, o Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar uma sociedade plural e sem preconceitos, fundada na harmonia social. O §1º do mesmo artigo 1º da CR/88 também traz a presença de uma democracia participativa quando estabelece o exercício do poder diretamente pelo povo.

José Afonso da Silva assegura que:

A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza, há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente na vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício (SILVA, 2009, p. 119-120)

Nesse sentido, José Afonso da Silva (2009, p. 144) reconhece que o pluralismo social e político nascem da constatação e do reconhecimento político de uma realidade social plural e multifária; reconhecem as diferenças, e as especialidades, as identidades próprias dos indivíduos e dos grupos sociais. Admitem uma pluralidade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econômicos, culturais e ideológicos.

O povo não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo é também elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão. (HÄRBELE, 1997, p. 37)

No que toca a ideia de participação democrática, vale um apontamento, posto que esta ultrapassa o mero ato de representação política, pois a participação democrática vai muito além. De modo geral, a participação da sociedade, que não se restringe à participação individual, mas a participação coletiva organizada nos atos de governo tende a alcançar o âmbito administrativo, como o legislativo e jurisdicional.

Edgar Morin em sua obra Ciência com Consciência faz uma comparação entre ciência e democracia, pois em ambas não existe uma verdade pré-definida, a mesma vai se construindo ou desconstruindo por meio da investigação, é produzida pela exposição de conflitos, onde existe um meio de pluralidade e de debates.

É um sistema que não tem verdade. Porque a verdade é a regra do jogo, como na ciência. A ciência não tem verdade, não existe uma verdade científica, existem verdades provisórias que se sucedem, onde a única verdade é aceitar essa regra e essa investigação. Portanto, existe uma democracia propriamente científica como funcionamento regulamentado e produtivo da conflituosidade. (MORIN, 2010, p. 56)

Nos dizeres de Rego (2001), a democracia pressupõe um ordenamento jurídico e político, garantia das liberdades políticas, cuja finalidade máxima está em fundar e promover a justiça social, porque a igualdade de oportunidades, a igualdade de pontos de partida, configuram pressupostos incondicionais, condições sine qua non da liberdade política.

Portanto, não há como concretizar na prática uma sociedade comprometida e assegurada pela Constituição de 1988 sem observar tais fundamentos essenciais e fundantes de um Estado Democrático de Direito, que pressupõe o diálogo como elemento essencial de uma sociedade democrática, plural e participativa.

Poder e democracia são duas características marcantes que geram uma ação racional, onde se busca meios eficazes para se alcançar um fim democrático.

Poder e democracia não deveriam ser tratados como características antagônicas. As visões antagônicas são características do pós-positivismo. O poder é capaz de garantir a ordem, mas nunca deve ultrapassar os limites de uma democracia. O limite do poder deve ser justamente a violação ou a ameaça de violação do regime democrático.

O poder, quando mal, erroneamente ou excessivamente utilizado, ou ainda, quando aplicado sem as devidas moderações, gera arbitrariedades capazes de violar diversos princípios, sejam eles Constitucionais ou não.

III - O JUDICIÁRIO (JUÍZES) COMO ENTE DE DESTAQUE NA CONCRETIZAÇÃO DOS OBJETIVOS DA REPÚBLICA

Nosso judiciário está organizado segundo o modelo que se desenvolveu na Europa por volta do século XVIII, sendo excessivamente burocratizado, o que nos leva a acreditar na necessidade de modernização de sua estrutura e de seus preceitos.

A questão de efetivar os direitos fundamentais assegurados na Constituição da república de 1988 tornou-se ponto precípuo nos ordenamentos jurídicos Contemporâneos. Para tanto, o Judiciário como órgão imprescindível do Estado brasileiro detém papel de destaque.

Em uma sociedade dinâmica e complexa, o Judiciário não é um órgão que simplesmente aplica a lei ao caso concreto, suas funções ultrapassam a mera subsunção da lei ao fato.

A Emenda Constitucional nº 45/2004, conferiu ao Poder Judiciário uma atuação mais dinâmica, visto que, as relações pessoais e a pós-modernidade impuseram uma atitude de protagonista para o cumprimento dos preceitos da Carta Magna.

Nos dizeres de Luiz Flávio Gomes, são cinco as funções do Poder Judiciário: a) aplicar a lei aos casos concretos; b) controlar os demais poderes; c) realizar seu autogoverno; d) concretizar os direitos fundamentais; e) garantir o Estado Constitucional Democrático de Direito. (GOMES, 1997, p. 15-118)

Tendo por escopo que uma das funções do Judiciário é a concretização dos direitos fundamentais, torna-se necessário que o Judiciário conheça a realidade complexa que o cerca, característica marcante de uma nova concepção de Judiciário próximo da sociedade.

O grande teórico Edgar Morin (2010) assegura que, para tentar compreender a realidade que se vive, deve-se aproximar ao seio da sociedade, e, através do diálogo entre os entes sociais entender a complexidade da comunidade e construir o real; ou seja, apreender a realidade para saber o que de fato ocorre na seara social.

Assim determina: “o complexo é o que não se conceitua por uma chave mestra, por apenas uma lei. O método capaz de revelar o desafio da complexidade que não consiste em reduzir ao simples que domina e controla o real, mas tratar o real dialogando e negociando com ele”. (MORIN, 2005, p. 29)

Destarte, o magistrado deve possuir um conhecimento multidisciplinar, estando próximo da sociedade e sentir seus clamores para que sua decisão seja coberta por justiça, com intuito de promover uma melhor prestação jurisdicional, logo, justiça social. Ressalte-se que: “As novas gerações de juízes e magistrados deverão ser equipados com conhecimentos vastos e diversificados (econômicos, sociológicos, políticos) sobre a sociedade em geral e sobre a administração da justiça em particular”. (FARIA, 1997, p. 59)

Sendo assim, o poder Judiciário (juízes) numa visão contemporânea deve manter uma postura ativista prudente, moderada e efetuar uma concertação social capaz de gerir os recursos públicos de forma responsável e transparente, sem, é claro, eliminar outras formas de resolução de conflitos e buscar o fortalecimento desses outros meios.

Destaca-se que não trata de retorno à teoria realista, ao reduzir o direito apenas ao fato, mas sim de levar em consideração a complexidade das relações sociais da pós-modernidade, a fim de se buscar a justiça social, como forma de realização do modelo de sociedade almejada pelo constituinte ordinário. A principiologia trazida pela Carta de 1988 é regra de primeira grandeza em que o magistrado deve pautar suas decisões, libertando-se do positivismo típico do modelo liberal.

Nesse mesmo diapasão, o Judiciário deve manter seu papel de gestor, uma vez que seus contornos funcionais na órbita atual prescindem de um Judiciário com entendimentos múltiplos, dentre eles, sociais, políticos, culturais, econômicos. Enxergá-lo como um ente juridicamente isolado no cenário atual em face de complexidade global, o torna, na melhor palavra, “inconstitucional”, haja vista ser um órgão garantidor de mudança social em seu campo de atuação; todavia, se atendo aos limites impostos pela Constituição, é claro.

O futuro do judiciário a ele pertence, não é a lei nem o legislador que o tornará mais justo, é sua organização e o atendimento aos preceitos sociais e Constitucionais estatuídos em nossa carta magna.

IV - O ABUSO DE PODER E OS PRINCÍPIOS DA PONDERAÇÃO, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE COMO FONTES PARA LIMITAÇÃO DO PODER DOS JUÍZES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

O Direito é inerente à vida social, pois estabelece comandos e traça limites para a liberdade e convivência humana.

O sistema jurídico é totalmente estruturado a partir da Constituição, sendo inconcebível à margem dela. Como núcleo do sistema jurídico, a Constituição é extremamente densa e aberta aos seus intérpretes. Por ser aberto, esse mesmo sistema dialoga permanentemente com o ambiente sociocultural circundante, o que lhe permite adaptar-se às mudanças da realidade e às novas concepções de justiça, igualdade, solidariedade e fraternidade.

Diante do exposto anteriormente, é inconcebível que os princípios venham em último lugar na ordem de preferência estabelecida pelos transcritos do artigo 4º da LICC e do artigo 126 do CPC, pois a nosso ver, os princípios apresentam inexorável primazia no sistema e no ordenamento jurídico vigente.

Vejamos os comandos estatuídos pela própria Constituição no parágrafo segundo do art. 5º:

Artigo 5º- § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A palavra princípio não é unívoca e cumulou diversos sentidos ao longo da história, referindo-se ao núcleo, à causa primeira, à razão, à essência ou até mesmo ao motivo substancial de um determinado fenômeno.

Os princípios realizam papel fundamental no Direito. Entre as suas funções desempenhadas podemos destacar a delimitativa do campo jurídico, que atribui certos limites a determinado comando. Os princípios indicam sentido, direção, contornos de um instituto de referida regra ou até mesmo de um sistema, conferindo-lhe forma e apontando balizas conceituais.

Nesta perspectiva, não se deve olvidar que a natureza, os fundamentos, os objetivos e a finalidade dos princípios são dar proteção à pessoa humana. Nesse giro, no abuso de poder e no abuso de autoridade encontram-se o fundamento da domesticação do poder estatal, representado nas mãos do Estado-Juiz, que tem compromisso com a promoção da pessoa humana em suas múltiplas dimensões.

Os magistrados possuem um compromisso inequívoco com o valor da dignidade do ser humano, que só pode ser cumprido através da certeza da progressividade desse mesmo valor humano no tempo e no espaço, respeitando os limites do poder que possui com fincas à preservação de todos os demais valores presentes na Constituição de forma explícita ou implícita.

Abuso de poder é uma espécie de abuso de autoridade, onde se viola o princípio democrático, a dialogicidade e próprio corpo do texto Constitucional, que é referendado de princípios e valores que vedam o uso e o emprego arbitrário do poder.

A doutrina liberal compreende o limite dos poderes e das funções do Estado, o que é insuficiente para se efetivar uma democracia e se fazer cumprir normas programáticas e direitos fundamentais.

Quando o poder do Estado interfere na liberdade individual ocorre a ilegalidade e ilegitimidade do referido poder, bem como do ato praticado. Da mesma forma que o uso imoderado do poder do Estado pode gerar ilegalidades, o poder, nas mãos dos magistrados, se utilizado de forma arbitrária e desvinculado de preceitos constitucionais mínimos, também pode gerar esta mesma ilegalidade e ilegitimidade referidas anteriormente.

Com a promulgação da Constituição de 1988 o emprego do poder não deve seguir os pressupostos de um sistema liberal, pois o liberalismo fundou-se no discurso da doutrina jusnaturalista.

O conceito de democracia estatuído pelo texto Constitucional de 1988 ultrapassa a mera democracia formal, pois uma democracia que não se refere a um ideal igualitário, humano e social (democracia substancial) não encontra afinidade com um Estado Democrático de Direito.

Na pós-modernidade a democracia só existe se o pluralismo, os valores humanos, sociais e os valores constitucionais forem assegurados.

Poder, democracia e liberdade não podem ser garantidos plenamente de forma simultânea, mas podem ser harmonizados através de uma interpretação Constitucional que seja capaz de assegurar os direitos e garantias fundamentais, além do próprio valor humano que a Constituição de 1988 nos traz.

Abusar de um poder é justamente ultrapassar limites estatuídos pela Constituição, seja através de normas, princípios e valores explícitos ou implícitos.

A atuação dos magistrados na contemporaneidade de forma mais dinâmica e ativa não deve ser escopo para se furtar em ater aos limites que a Constituição de 1988 impôs a fim de conter o abuso de poder e preservar a separação de poderes, requisitos fundantes do Estado Democrático de Direito. Além, de conter prováveis práticas das autoridades, inclusive os magistrados, tipificadas como sendo abusivas de poder.

Nesse aspecto, cabe aqui fazer uma diferenciação entre abuso de poder e abuso de autoridade. O primeiro ocorre quando a autoridade ainda que competente excede os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas e jurisdicionais. Já o abuso de autoridade são as condutas abusivas de poder tipificadas como crime pela Lei de nº 4.898/65.

Destarte, os princípios constitucionais têm como uma de suas funções primarem para que uma lei ou ato de determinada autoridade não viole os direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Constituição e por sua vez, limitar os poderes das autoridades ao Poder discricionário.

O princípio tem como uma de suas funções, fazer com que a ordem legal acompanhe a evolução histórica de cada povo, fazendo muitas vezes, imperar um direito que não se esgota na lei, pois se em determinado tempo primava-se pela sua efetividade, hoje se prima que esta mesma lei não viole os direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Constituição. (PEGINI, 2006, p. 95).

 No mesmo diapasão, Paulo Bonavides aduz:

Enquanto princípio constitucional, somente se compreende seu conteúdo e alcance se considerarmos o advento histórico de duas concepções de Estado de direito: uma, em declínio, ou de todo ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, como apogeu no Direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para o respeito aos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica. (BONAVIDES, 1993, p. 362)

Os princípios são fontes para limitação do poder dos juízes. O princípio da proporcionalidade possui uma carga de ponderação dos interesses para que a decisão seja provida de justiça social. Nery Júnior conceitua que:

O princípio da proporcionalidade é também denominado de lei de ponderação, vez que, determina a interpretação de determinada norma jurídica, seja ela constitucional ou infraconstitucional, devendo ser sopesados os interesses e direitos em jogo, para que se alcance a solução concreta mais justa, de forma que o desatendimento de um preceito não seja mais forte e nem vá além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado. (JUNIOR, 2002. p.161)

    Marinoni afirma que:

Realmente é evidente que o princípio da proporcionalidade pressupõe um juiz aberto aos valores de seu tempo e, por isso, alguém poderia questionar a conveniência em conceder ao juiz poder tão amplo, entretanto, em resposta a essa indagação, afirma que ninguém está dando nada ao juiz, uma vez, que o poder para prestação da tutela jurisdicional adequada é atributo de sua própria função. (MARINONI, 2000, p. 182)

O princípio da razoabilidade também busca limitar o poder discricionário das decisões do Poder Judiciário. Segundo Gordillo citado por Di Pietro:

A decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é irrazoável, o que pode ocorrer, principalmente, quando:

a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;

b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou

c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar. (PIETRO, 2009, p. 79)

Percebe-se que pelo próprio princípio da razoabilidade exige-se certo grau de proporcionalidade no ato do magistrado, posto que a razoabilidade deve ser medida em atenção dos direitos fundamentais da Constituição.

V - ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL: O MITO DA NEUTRALIDADE E A IMPARCIALIDADE DOS JUÍZES.

Os juízes são atores sociais que pertencem ao Constitucionalismo, que é a nosso ver, um sistema político no qual coexistem diversos e independentes detentores do poder, por previsão constitucional, e que cooperam na formação da vontade estatal.

A persuasão racional, também denominada de livre convencimento é um princípio que desvincula o juiz do formalismo da lei. É o que atribui determinada “liberdade” para se decidir fundamentadamenteem um EstadoDemocráticode Direito.

A persuasão racional integra os princípios gerais de Direito Processual, mas deve sempre possuir fincasem preceitos Constitucionaispara cumprir os fundamentos de um Estado Democrático de Direito.

A persuasão racional, traçada em paradigmas constitucionais, deve seguir parâmetros sociais e ser interpretada através de diretrizes que são estatuídas pelos valores e regras Constitucionais, além de um critério que está expressamente positivado na LICC, agora denominada Lei de Introdução ao Ordenamento Jurídico, em seu artigo 5º que dispõe:

Artigo 5º: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ele se dirige e às exigências do bem comum.

A palavra “pura” traz consigo o “perigo objetivista”, característica do positivismo jurídico, que prioriza a forma e aniquila o sentido ou a intenção. Uma escritura pode trazer uma significação contrária à própria forma ou ao sentido, pois a significação pode se tornar uma variante da intenção que há por detrás da escritura. Logo, a crítica à “letra da lei” é capaz de reconstituir e despertar sua historicidade em sua temporalidade própria.

A Constituição de 1988 estatuiu um Estado Democrático de Direito e nos alertou para uma social democracia onde caberia ao Estado suprir as necessidades que o mercado não consegue ofertar. A social democracia, apesar de ser pouco debatida, nasceu com o intuito de unir interesses capitalistas e socialistas.

No novo paradigma do Estado Democrático de Direito, a função social do judiciário é algo que deve ser traçado por esse Poder. Nesse sentido, “a superação do mito da neutralidade do juiz e do seu apoliticismo, institucionalizando-se uma magistratura socialmente comprometida e socialmente controlada”. (GRINOVER, DINAMARCO, WATANABE, 1988, p. 95)

O Estado Democrático de Direito não mais aceita uma postura omissa e passiva do Poder Judiciário. “Este deixou de ser um Poder distanciado da realidade social, para tornar-se um efetivo partícipe da construção dos destinos da sociedade e do país, sendo, além disso, responsável pelo bem da coletividade”. (TEIXEIRA, 1999, p. 182)

No Estado de Direito exige-se grande esforço do juiz, para o exercício do desenvolvimento da função promocional do direito: – construção de uma jurisprudência que consagre os valores constitucionais da igualdade e da solidariedade, realizando-se os avanços normativos necessários à sociedade. (BARACHO, 1995, p. 29)

Resta ultrapassado o modelo processual que entedia que a neutralidade dos juízes era primordial para se garantir a justa subsunção da lei ao caso concreto.

Ada Pellegrini Grinover aduz que o caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. “A primeira condição para que o juiz possa exercer sua função dentro do processo é a de que ele coloque-se entre as partes e acima dela. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual seja válida”. (GRINOVER, 1993, p. 53)

Assim, falar em juiz imparcial cumpre dizer que não deve ter qualquer interesse de cunho pessoal em relação às partes do processo, pautando-se, sempre, em efetivar a justiça no caso concreto, trata-se de uma garantia de justiça para as partes. O que comprova o entendimento com os artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil, dispositivos que cuidam, respectivamente, do instituto do impedimento e da suspeição.

  No entendimento da brilhante jurista Ada Grinover, as garantias atribuídas aos magistrados, assumem importantíssimo papel na questão da imparcialidade, pois permitem que o Poder Judiciário decida livremente sobre os conflitos que lhe são apresentados, sem se abalar com pressões externas. (GRINOVER, 1993, p. 53).

 Cabe destacar que a imparcialidade dos magistrados, como dito, é uma garantia de cunho processual. O juiz deve conceder às partes todas as garantias processuais que a Constituição e as leis extravagantes dispõem para que a relação seja justa, de certo levando em consideração a hipossuficiência processual.

De outra sorte, a neutralidade remete-se àquele magistrado que se fecha a qualquer influência ideológica e subjetiva, posto que ao julgar, se mostra indiferente, insensível. Não podendo ser uma característica de um juiz, que presta serviço público, agente efetivo que prima cumprir os direitos fundamentais, basilares no Estado Democrático de Direito.

Gadamer, em frase esplêndida argumenta que: “aquele que se julga livre de pré-conceitos é o que mais está impregnado deles”. (GADAMER, apud STRECK, 2009, p. 234)

Nesse diapasão, não há juiz neutro, uma vez que a não-neutralidade conduz o magistrado ao comportamento comprometido, já que, se ignorar as nuanças do caso concreto e os aspectos subjetivos, acaba por afetar sua decisão e provocar tamanhas injustiças.

Rodolfo Pampolha Filho cita José Eduardo de Faria quanto à questão da neutralidade do juiz:

Analisando as transformações por que passa o judiciário, comenta que "se há um mérito no movimento dos magistrados gaúchos em favor do ´Direito Alternativo´, em que pese o fato de não efetuarem com clareza essa distinção entre direitos civis e políticos, por um lado, e direitos sociais e econômicos, por outro, é o de terem questionado as concepções exegéticas comuns ao Estado liberal clássico; concepções que, em nome da certeza jurídica, valorizam a igualdade formal sem permitir aos intérpretes que levem em conta a desigualdade real de sujeitos de direito localizados em espaços sociais fragmentários; espaços comunitários, associativos e corporativos diferenciados, que delimitam e mediatizam materialmente o tradicional princípio da igualdade formal. Ao enfatizarem a importância das funções políticas do direito, valorizando tanto as leis e os códigos em vigor quanto as teorias jurídicas em circulação como instrumentos de ação coletiva, esses magistrados chamaram a atenção para um fato em si óbvio (mas cujo reconhecimento público, pelo Judiciário, implicaria a ruptura de seu discurso institucional tradicional): se a solução judicial de um conflito é em sua essência um atributo de poder, na medida em que pressupõe não apenas critérios fundantes e opções entre alternativas, implicando também a imposição da escolha feita, toda interpretação, toda aplicação e todo julgamento de casos concretos sempre têm uma dimensão política; por conseguinte, a Justiça, por mais que seu discurso institucional muitas vezes enfatize o contrário, não pode ser, na prática, um poder exclusivamente técnico, profissional e neutro. (FARIA, 1994, p. 55-56)

De acordo com Vianna, a não-neutralidade das decisões não significa desrespeito ao Estado Democrático de Direito e à Constituição por parte dos juízes. “O juiz brasileiro é influenciado por um contexto de transição e mudanças. Ele não se desprende inteiramente das grandes referências da sua formação doutrinária”. (VIANNA, 1997, p. 259)

Na verdade o que o constituinte ordinário pretendeu ao promulgar a Constituição da República de 1988 foi de “garantir um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”. (CAPELLETTI; GARTH, 2002, p.19)

O Poder Judiciário é uma instituição política e profissional e nesse sentido a Sociologia Jurídica a aborda a partir da desmistificação da ideia de neutralidade, como se os juízes, por exemplo, pudessem fazer justiça acima e equidistantes dos interesses das partes. (REPOLÊS, 2012, p. 236)

Entretanto, ainda encontra-se enraizada em muitos operadores do direito, inclusive em juristas renomados, as características do liberalismo que traz em seu âmago o individualismo e o descomprometimento com as questões sociais.

VI. O LIMITE DOS PODERES DOS JUÍZES À LUZ DOS PRINCÍPIOS SENSÍVEIS DA CONSTITUIÇÃO.

 

               O juiz é um ator social que faz parte e é imprescindível para o Estado Constitucional. Entendemos por Estado Constitucional, o Estado que se baseia no princípio da distribuição de poderes, onde coexistem diversos e independentes detentores do poder (dentre eles os juízes), que cooperam na formação da vontade estatal.

Nesse mesmo sentido, a “teoria da interpretação pluralista e procedimental da Constituição” de Peter Haberle, afirma que a jurisdição constitucional fornece a última palavra sobre uma interpretação democratizada, ou seja, repensada frente às responsabilidades do Estado Democrático de Direito. Ademais, ainda segundo a mesma teoria, a democracia está muito próxima da ideia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais.

Os princípios sensíveis da Constituição de 1988 estão disciplinados no inciso VII do artigo 34 que diz respeito à organização constitucional do país, posto que limitam a atuação dos Estados e do Distrito Federal, e quando violados, a União intervirá para compelir a afronta de tais princípios que deveriam ser claramente percebidos por todos os entes federados e por todas as autoridades capazes de serem sujeitos ativos da violação de um regime democrático.

A seguir, a transcrição do referido inciso:

Art.34. AUnião não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

               Os princípios sensíveis são aqueles que, quando infringidos ensejam uma gravíssima sanção que se impõe a um Estado membro da Federação, qual seja, a intervenção, algo que retira a autonomia organizacional.

               Os princípios sensíveis são princípios necessários à organização do Estado, sendo certo que o juiz é um ator social que representa o Estado em sua mais ínfima acepção.

               As fontes do direito passaram a ser uma preocupação teórica latente na pós-modernidade, onde devemos nos abdicar da pura e simples positivação do direito e do centralismo estatal para teorizações de reforço a interpretação da lei e moderação no emprego do poder com a finalidade de prevenir abusos de poder que firam o regime democrático e os direitos da pessoa humana.

               Caso não existam moderação e limite nos poderes dos magistrados, com fincas a coibir o abuso de autoridade e sua respectiva espécie, que se configura em abuso de poder, teremos a violação do regime democrático e dos direitos da pessoa humana, ou seja, teremos a explícita violação dos princípios sensíveis das alíneas “a” e “b” do artigo 34 da CRFB.

               Os substratos axiológicos dos princípios sensíveis são valores universais e indispensáveis para a concretização de um Estado Democrático de Direito. É o sentido que melhor atende aos propósitos da Constituição.

Dos princípios do Estado Democrático de Direito provém que as unidades federadas só possam atuar segundo o princípio da legalidade, da moralidade e do respeito à dignidade da pessoa humana (arts. 1º, 5º inc. II e 37). Do princípio democrático (art. 1º § único) resulta que a organização e funcionamento dos Estados hão que respeitar e fazer respeitar em seu território os direitos fundamentais  e suas garantias (SILVA, 2009, p.616-617)

               Todo poder visa alcançar determinados fins, mas a verdadeira preocupação de um Estado Democrático de Direito vai além dos fins, é preciso saber se os meios são arbitrários ou não, pois se assim forem estarão violando o regime democrático e consequentemente, os direitos da pessoa humana.

VIII - CONCLUSÃO

 

            A Constituição deve sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas e ideológicas do momento, se encontrará um sentido harmonizador para a norma jurídica, em confronto com a realidade socioeconômica da sociedade.

Através das conseqüências sociais da referida interpretação, é que saberemos, se a interpretação adotada foi devidamente adequada e se é ou não inconstitucional. 

            Os princípios devem ser inequivocadamente aplicados na construção da interpretação do ordenamento jurídico, pois somente assim, é possível limitar poderes e estatuir diretrizes que coíbam o abuso desse mesmo poder.

            Há a necessidade de se empregar a dialogicidade nas colisões de preceitos, normas e princípios, pois a Constituição consagra bens jurídicos que se contrapõe, já que acarretam a necessidade de ponderação.

            O neoconstitucionalismo é um instrumento insuficiente para o direito contemporâneo. Isso ocorre porque seu marco filosófico é o pós-positivismo, momento filosófico que possui premissas ineficazes para a discussão de conflitos sociais complexos integrantes de uma sociedade plural e pós-moderna.

            Uma interpretação que trace moderação ao poder dos magistrados, visando unicamente coibir o abuso de poder, deve ir além da hermenêutica estabelecida pelo neoconstitucionalismo.

            Não basta apenas reconhecer a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição Constitucional e a elaboração de diversas categorias da nova interpretação Constitucional; é preciso conhecer e reconhecer a pós-modernidade e a complexidade das relações que a permeiam.

            A pós-modernidade, a nosso ver, é complexa, porém rica em permanentes ideias que sejam propiciadoras de intermináveis possibilidades que emancipem a condição humana, dentre elas, a própria moderação de poderes, para que a expressão “poder” seja adequada aos parâmetros de um Estado Democrático de Direito.

            A crítica é uma forma de aperfeiçoamento do ordenamento jurídico, que visa estimular a transformação do neoconstitucionalismo, marcado por premissas pós-positivistas, que na realidade, deveriam ser pós-modernas.

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