O TESTAMENTO BIOLOGICO POST MORTEM

O TESTAMENTO BIOLOGICO POST MORTEM: IMPLICAÇÕES REFERENTES À MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO DE CUJUS E AS CONSEQUÊNCIAS  JURÍDICAS DOS FILHOS PÓSTUMOS[1]

Letícia Prazeres e Rodrigo Ferreira²

Anna Valéria De Miranda Araújo Cabral Marques³ 

                                                                RESUMO

O testamento biológico post mortem é uma inovação que surgiu no direito israelense quando a advogada Rosenblum venceu uma causa que versava sobre um testamento biológico abrindo precedente na justiça de Israel. É de se notar que com a evolução dos mecanismos de reprodução, surge a necessidade de criação de institutos com o escopo de tutelar esses meios, já que essa é a função do direito, regulamentar as demandas sociais que surgem hodiernamente no âmbito da sociedade, ele não pode fechar os olhos diante de uma realidade que se apresenta cada mais latente no âmbito social. Esses avanços tecnológicos, bem como o aumento do poder econômico dos particulares tem contribuído para tornar mais acessível a utilização de técnicas armazenamento de material genético que posteriormente poderão ter sua devida destinação alcançada, no entanto existem casos em que os titulares desse material genético morrem antes mesmo de fazerem uso dele, desta feita a vontade do de cujus deve ser respeitada, no entanto no que concerne a legislação brasileira há um verdadeiro vácuo legislativo o que configura uma desatenção por parte do legislador.

[1] Paper apresentado à disciplina de Direito de Família e Sucessões, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco-UNDB.

² Alunos do 6º período, do curso de Direito, vespertino da UNDB.

³ Professora Mestra, orientadora

Palavras Chave: Testamento biológico post mortem. Manifestação de vontade do de cujus. Consequências jurídicas.

INTRODUÇÃO

O direito é responsável por tutelar as relações que surgem no âmbito da sociedade, esta deve ditar o direito e não o contrário. É de se notar que a sociedade está em constante evolução e que o direito em marcha lenta tenta acompanhá-la, mas é sabido que na maioria dos casos isso não acontece. É sabido que os avanços tecnológicos abrangem diversos setores sociais, por essa razão não poderia ser diferente com a questão dos técnicas de reprodução.

A facilidade ao acesso a esses meios de reprodução decorreu do aumento do poder econômico dos particulares, bem como da evolução dessas técnicas reprodutivas. As pessoas buscam as clínicas de criopreservação para guardarem o seu material genético com a intenção de futuramente constituir uma família, no entanto pode acontecer de elas morrerem sem conseguir concretizar esse objetivo, deixando o seu material genético nas clinicas especializadas.  Nesse contexto surgiu na Justiça de Israel surgiu um precedente no qual um particular deixou de forma expressa a sua vontade de que o seu material genético fosse utilizado, isto é, deixou clara a sua vontade de ser pai por meio de um testamento biológico. A criação do presente instituto veio acautelar os interesses dos residentes naquele país.

No Brasil não há nenhuma previsão correspondente, existe vácuo legislativo sobre o tema em questão, o que mais se aproxima daquele instituto é uma disposição do da Resolução do Conselho Federal de Medicina. É de se notar que existem implicações referentes a manifestação de vontade do de cujus bem como em relação ao direito sucessório do filho dessa inseminação post mortem as quais serão abordadas ao longo do trabalho.

1 TESTAMENTO BIOLÓGICO POST MORTEM

O testamento biológico post mortem é um instituto recente a nível global, já que até então, não existia nenhum ordenamento jurídico que trazia tal previsão, o presente instituto veio acautelar os interesses daqueles que deixavam o seu material genético criopreservado e não tinham a oportunidade de fazerem uso dos mesmos em razão da termino da vida. O testamento biológico post mortem surgiu da ideia da advogada de Israelense Irit Rosenblum, cuja vitória em uma causa que versava sobre um testamento biológico ensejou na abertura de precedente na Justiça israelense, segundo a advogada, a vontade de dar continuidade à vida é um desejo que deve ser respeito, ainda que seja a última vontade do de cujus, desta feita (Uol notícias, 2014).

É de se notar que a inovação trazida pela justiça israelense tambem sofreu críticas respaldadas na questão do melhor interesse do menor (já que a criança nasceria órfã) e no fato de legislação garantir somente aos pais o direto exercerem a paternidade (Uol notícias, 2014). Alguns doutrinadores criticam a utilização da expressão “testamento biológico” para definir esse ato de disposição sobre o material genético, para eles o mais correto seria a expressão “testamento genético” já que o aquela nomenclatura se confunde com o chamado testamento vital, que apesar de ser figura recente no ordenamento jurídico, está atrelado a questão das diretivas antecipadas de vontades, que segundo Jones Figueirêdo Alves (2014)

Declarações de vontade e instruções devem ser aplicadas sobre uma condição terminal do testador ou em casos de impossibilidade dele dispor sobre sua vontade, no que diz respeito à dignificação do seu estado de paciente e/ou de sua morte, à recusa ou suspensão de tratamentos paliativos, (ortotanásia)

 É de se perceber que apesar da semelhança da nomenclatura os presentes institutos não se confundem. Por essa razão o presente trabalho continuará a adotar a expressão “testamento biológico post mortem”. Para a utilização do instituto em questão é indiferente o seu estado civil, já que o direito de ser pai ou mãe é inerente a qualquer cidadão independente de este estar casado, solteiro, divorciado etc. no que concerne a forma do testamento biológico post mortem Alessandro Bartolo (2014) afirma que

É um documento escrito, formalizado perante testemunhas onde o testador declara sua vontade de ser pai ou mãe após a morte, com um detalhe único, os pais do testador é que escolherão quem será o pai ou a mãe de seus netos, ou seja, a concepção e o nascimento de bebês a partir de óvulos ou de sêmen deixados como “herança” por pais já mortos

Em sentido parcialmente oposto, concordando com a questão da formalidade, mas discordando com relação a titularidade Jones Figuerêdo (2014) entende que o testamento biológico post mortem (o presente autor utiliza a expressão testamento genérico) fica caracterizado

Quando os futuros pai ou mãe, doadores de sêmens ou óvulos, deixam instruções inscritas no sentido de o material genético congelado ser utilizado para a concepção e nascimento de seus filhos, após suas mortes, com escolha pessoal de quem os utilize. Escolha feita pelo próprio testador ou pessoa por ele indicada. Em resumo: o material genético passa a se constituir um bem de inventário, destinando-se servir à procriação do(a) falecido(a).

Com base no exposto acima entende-se que a titularidade desse material genético não necessariamente ficará a cargo dos pais do de cujus, já que este pode deixar instruções para que esse material seja entregue a pessoa diversa daqueles. Desta feita, esse parece ser o entendimento mais acertado, tendo em vista que nem sempre os avós serão a melhor opção para criação, educação da criança decorrente dessa inseminação artificial. Cabe ressaltar que o testamento biológico post mortem, por enquanto, só tem aplicação no seu país de origem (Israel), não encontrando previsão correspondente no ordenamento jurídico pátrio.

A legislação brasileira ainda não evoluiu ao ponto de tutelar essas novas técnicas de reprodução que se fazem presentes na realidade da atual sociedade. Desta feita, existe verdadeiro vácuo legislativo no que concerne a matéria em questão, sendo que a única previsão referente a possibilidade do uso desse material genético deixado pelo morto é esta presente no título VIII da Resolução 1957/10 do Conselho Federal de Medicina, que traz a seguinte disposição “Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente”. Nesse sentido, é de se notar que, apesar de não existir a figura do testamento biológico post mortem no Brasil, já há uma tendência ao reconhecimento da possibilidade do uso do material genético do de cujus, desde que este tenha permitido previamente mediante autorização específica. A resolução em questão já é suficiente para instigar o Poder Legislativo a debater e regulamentar essa matéria, já que o direito deve adequar a sociedade e não à sociedade ao direito, as novas demandas precisam de tutela e isso cabe ao legislativo.

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