O princípio da supremacia do interesse público no direito administrativo

O princípio da supremacia do interesse público no direito administrativo[1]

 

 

Flávio Rêgo Cordeiro e Bruno Rander[2]

Leonardo Bento[3]

 

Sumário: 1.Introdução; 2.Regime Jurídico do Direito administrativo; 3.Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado; 4.Oposição ao princípio da Supremacia do interesse coletivo; 5. Considerações Finais; Referências

 

RESUMO

 

Este artigo se propõe a realizar uma análise crítica do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, questionando se tal princípio possui sustentação na Constituição Federal de 1988. Será abordado esse status de supremacia, e se o mesmo importa na atuação direta, imediata e concreta da Administração Pública, visando a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE:

Interesse público, supremacia, ordem constitucional.

1 INTRODUÇÃO

 

O artigo versa sobre a identificação de uma limitação ou não do princípio do interesse público sobre o particular, ou seja, se o interesse público sempre deve prevalecer sobre o particular, caso em que pode ocorrer a restrição de um direito fundamental individual. Parte da doutrina concebe o interesse público de forma absoluta, considerando que ele sempre prevalecerá sobre o privado, sem a necessidade de identificar se ocorre sua verificação no caso concreto. Em contraposição, outros autores defendem que, em determinados casos, o interesse particular poderia prevalecer sobre o interesse público. No direito brasileiro, há a classificação direito público e direito privado. Ao primeiro termo reserva-se o papel de rotular o conjunto de enunciados normativos princípios e regras reguladores das relações travadas entre Estado e indivíduo. Por seu turno, o direito privado consistiria na reunião de enunciados normativos cuja finalidade principal é regular as relações firmadas entre particulares. É intrínseco ao direito público a conservação e a promoção dos interesses que projetem o bem-estar de toda a sociedade, a saber, os interesses públicos, ao passo que o direito privado paramenta-se como protetor dos interesses concernentes aos próprios indivíduos, enquanto seres dotados de liberdade, que são, justamente, os interesses privados.

2 Regime jurídico do Direito Administrativo

 

O regime jurídico administrativo, além de conferir autonomia e identidade ao Direito Administrativo, norteia a atividade do Estado. Composto por prerrogativas e sujeições, um de seus pilares fundamentais, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é objeto de críticas em diversos aspectos, havendo autores que chegam a apontar a insubsistência do princípio da supremacia do interesse público em nossa ordem constitucional.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p.64) ensina que:

 “A expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições”

Há um conjunto de normas jurídicas que disciplinam essas atividades e prerrogativas, que estão vinculadas de forma direta ou indireta aos direitos fundamentais do interesse coletivo. É interessante lembrar Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p.55) entende que o regime de direito público resulta de determinados interesses pertinentes à sociedade e não aos particulares, isto dentro da individualidade do sujeito. Juridicamente, esta caracterização está na atribuição de uma disciplina peculiar que consagra dois princípios, supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade pela Administração dos interesses públicos. A supremacia do interesse público traz como efeito uma relação de hierarquia, uma superioridade dos interesses defendidos pela administração, estes considerados como públicos ou gerais, em relação aqueles interesses defendidos por particulares, enquanto que a indisponibilidade do interesse público traz como efeito a impossibilidade de livre transigência por parte do administrador para com os interesses coletivos.

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado está expressamente regulamentado pela Lei 9.784/99, onde aborda-se os critérios a serem obedecidos pela Administração Pública, no que tange aos seus princípios explícitos e implícitos, bem como ao cumprimento à lei e aos padrões éticos nos processos administrativos. Pelo próprio Celso Antônio Bandeira de Mello, o interesse público se sobressai sobre o privado, uma vez que:

“Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto. Compreende, em face de sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela”

A satisfação dos interesses públicos conforme a vontade coletiva mediante os objetivos constitucionais previstos no ordenamento jurídico, é a principal meta do direito administrativo, busca assegurar estes direitos e garantias fundamentais do interesse público.

3 Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado

 

Diante considerações sobre a noção de interesse público, compete analisar especificamente o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, interpretando-o à luz da teoria constitucional e das características definidoras do Estado Democrático de Direito. É um grande desafio examinar o mais relevante alicerce do Direito Administrativo, que é o princípio da supremacia do interesse público, não do ponto de vista do império de que sempre gozou a Administração Pública, mas pela importância de sua atuação voltada, num contexto de Estado Democrático de Direito, para a análise de sua legitimidade fincada na satisfação do interesse público.

O Direito Administrativo, enquanto disciplina jurídica autônoma, é possuidor de regras e princípios próprios e sistematizados, que lhe dão identidade e o diferencia dos demais ramos do Direito. Nesse sentido, este princípio é o exemplo de especificidade desse ramo do conhecimento. A supremacia jurídica que a Administração Pública possui decorre de o Estado ser o agente responsável pela satisfação das necessidades concretas e específicas da coletividade. Assim, o interesse público se coloca como legitimador da atuação estatal, pois as atividades administrativas devem ocorrer em prol da satisfação dos interesses da coletividade e, para tanto, o sistema jurídico assegura uma diferenciação do ente público em relação ao particular como forma de garantir a implementação das medidas administrativas necessárias para a efetivação dos interesses da coletividade. Sobre essa mudança no perfil do Direito Administrativo, sintetizou Alexandre Santos de Aragão (2005, p.4):

“De uma disciplina de autoridade, que pressupunha uma relação vertical entre Estado e cidadão (“administrado”), orientada à persecução de objetivos macroeconômicos, se passa a um Direito Administrativo voltado a garantir em prol dos cidadãos a melhor satisfação possível dos seus direitos fundamentais.”

Não há que se falar em conflitos entre a atuação estatal e a supremacia do interesse público, pois tais situações, já tratadas de forma antagônica, passam a ter um mesmo significado. Decorre do princípio da supremacia a posição de autoridade da Administração Pública, uma vez que a lei a torna responsável pela efetivação de diversos interesses públicos. “Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade, de comando, relativamente, aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto” (Bandeira Mello, 2011, p. 70). Portanto, decorre do aludido princípio, a verticalidade das relações existentes entre o público e o privado, importando, sempre, o desequilíbrio natural a favor do ente estatal.

A problemática aparece quando a autoridade administrativa é exercida de forma a efetivar as “razões de Estado”, ou seja, quando a função administrativa é realizada para a satisfação de interesses privados dos detentores do poder que acaba por gerar o exercício reiterado de autoritarismo por parte do Estado, distante dos preceitos do Estado Democrático de Direito e da nova disposição constitucional que impõe a observância e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Surge então a discussão da existência ou não deste princípio, severas críticas ao princípio da supremacia do interesse público, tendo como base a concepção moderna da teoria constitucional e uso indevido e ultrapassado do aludido princípio no País, voltado muito mais para práticas de autoritarismo do que propriamente, satisfação de interesses coletivos, assegurando uma atuação estatal voltada para a defesa da efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

Em defesa do princípio da supremacia do interesse público, Carvalho Filho (2010, p.35) explica que o fim da atividade estatal é o interesse público, sendo que seu destinatário é a coletividade e não o indivíduo particular, pois este é visto como integrante da sociedade e, dessa forma, seus direitos não poderiam ser equiparados aos direitos sociais. Assim, quando do conflito entre um interesse público e um particular, o primeiro sempre deve prevalecer em detrimento do segundo e sua inobservância acarreta em desvio de finalidade. Comenta a existência do entendimento de que o interesse particular tem preferência sobre o público em casos específicos relacionados a direitos fundamentais, mas afirma que a ideia não procede. Embora, prossegue o autor, os interesses particulares estejam protegidos pelo Estado, há de se respeitar o interesse coletivo quando em conflito com o interesse privado, para o autor, a “existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio. Este é, na verdade, o corolário natural do regime democrático, calcado na preponderância das maiorias”.

Complementando o entendimento anterior, Meirelles (2008, p. 105) ensina que o princípio do interesse público sobre o particular deve ser obrigatoriamente observado pela Administração Pública. Na mesma linha, Bandeira de Mello (2011, p. 96) afirma que o princípio em questão “é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência, é um pressuposto lógico do convívio social.” Ainda, divide o interesse público em primário e secundário. Aquele se refere ao interesse da sociedade como um todo, enquanto este se atribui ao interesse do governo. Nesse sentido, somente o interesse primário “pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social” (Mello, 2011, p. 99) e o interesse secundário deve coincidir com o primário para ser válido, ou seja, deve ter sua finalidade voltada à sociedade. Interesse público primário pode ser entendido como o interesse social, é o que realmente o povo quer, ou seja, a vontade do povo é o tributo da forma prevista em lei, enquanto que o interesse público secundário é o interesse do Estado, ou seja, a vontade de arrecadar e não extrapolar as regras atuando âmbito, seria um exemplo. A seguir abordarei o posicionamento que é contra a existência deste princípio.

4. Oposição ao princípio da Supremacia do interesse coletivo

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado se constitui numa manifestação absoluta nos manuais de direito brasileiros: reforçava-se sua existência, sem, contudo, apresentar um embasamento adequado capaz de demonstrá-lo. Porém, tal princípio vem sendo alvo de críticas, em sua maioria dotadas de notáveis qualidades. Vou elencar algumas dessas razões para se afirmar a não existência do referido princípio no nosso direito, dessa forma, desmitificando o fundamento do atributo da auto-executoriedade do ato administrativo.

Uma forte crítica contraposta ao princípio da supremacia do interesse público refere-se aos seus fundamentos, uma vez que tal princípio guardaria resíduos de um modelo estatal absolutista, ao classificar a relação entre cidadão e Estado como de subordinação, desta forma, o princípio da supremacia do interesse público seria uma forma disfarçada de manter o poder absoluto nas mãos do Estado, estando o cidadão em patamar inferior nesta relação.

Outra crítica está no seu entendimento como norma e princípio, toda a teoria do direito, nas décadas passadas, empreendeu uma jornada no sentido de diferenciar, claramente, regras e princípios. As maiores contribuições advieram dos trabalhos seminais de Robert Alexy e Ronald Dworkin, este se apresentando como o pioneiro na elaboração das diferenças entre regras e princípios. Dworkin (2007, p.39 – 43) entendeu que:

“A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. [...] Mas não é assim que funciona com os princípios [...]. Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam [...] aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra frequentemente será objeto de controvérsia. Não obstante, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é.”

Robert Alexy (2008, p.90-91) colhe-se a seguinte explanação, no que tange à distinção entre regras e princípios:

“O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.”

Conclui-se que princípio pode ser ponderado, a regra é absoluta, só suportando exceções, estas que existem apenas para confirmar o entendimento absoluto da regra. Se um princípio tem dimensão de peso ou importância, num eventual conflito como é caso de um conflito entre interesse público e interesse privado, deve-se, no posicionamento de Dworkin, “levar em conta a força de cada um”. Contudo, o princípio da supremacia do interesse público, tal como delineado em páginas passadas, não leva em conta a força do interesse privado, mas tão somente do interesse público. Isso importa em dizer que a supremacia do interesse público adota o padrão tudo ou nada, um absolutismo característico das regras, tudo para o interesse público e nada para o interesse privado. As regras, para serem válidas, dependem de positivação e, se verificarmos nosso ordenamento, não será encontrada nenhuma regra positiva celebrando o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Humberto Ávila (2010, 186-187) compactua com a conclusão aqui lançada:

“Do modo como a teoria geral do Direito analisa os princípios prima facie, cujo significado resulta de uma recíproca implicação entre os princípios, não há dúvida de que ele [o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado] não é uma norma princípio: sua descrição abstrata não permite uma concretização em princípio gradual, pois a prevalência é a única possibilidade (ou grau) normal de sua aplicação, e todas as outras possibilidades de concretização somente consistiriam em exceções e, não, graus; sua descrição abstrata permite apenas uma medida de concretização, a referida “prevalência”, em princípio independente das possibilidades fáticas e normativas; sua abstrata explicação exclui, em princípio, a sua aptidão e necessidade de ponderação, pois o interesse público deve ter maior peso relativamente ao interesse particular, sem que diferentes opções de solução e uma máxima realização das normas em conflito (e dos interesses que elas resguardam) sejam ponderadas; uma tensão entre os princípios não se apresenta de modo principal, pois a solução de qualquer colisão se dá mediante regras de prevalência, estabelecidas a priori e não ex post, em favor do interesse público, que possui abstrata prioridade e é principalmente independente dos interesses privados correlacionados (p. ex. liberdade, propriedade)”

A definição de princípio expõe a contradição do próprio princípio da supremacia do interesse coletivo, visto que ele é caracterizado pelo tudo ou nada, uma característica de regra, que não possui previsão em nosso ordenamento.

Existe uma falsa oposição entre interesse coletivo e interesse particular, a realização dos interesses públicos importa em realização dos interesses privados e a realização dos interesses privados importa na realização dos interesses públicos. O direito de propriedade por exemplo, que é um interesse particular, esteja em colisão com a função social da propriedade, que é um interesse público. A manutenção da propriedade apenas perpassa pelo cumprimento de sua função social, o interesse privado consagra o interesse público, a função social da propriedade não teria razão de ser se inexistente o prévio direito à propriedade, o interesse público consagra o interesse privado. Esta discussão ainda engloba o questionamento do que seria a função social da propriedade, ou de sua própria existência, porém não é este o tema do artigo. Entre os autores que defendem esta tese está Sarmento (2010, p. 83-84):

“Portanto, o quadro que se delineia diante dos olhos é muito mais o de convergência entre interesses públicos e particulares do que o de colisão. Tal situação, repita-se, não constitui a exceção, mas a regra. Na imensa maioria dos casos, a coletividade se beneficia com a efetiva proteção dos interesses dos seus membros. Até porque, o interesse público, na verdade, é composto pelo interesses particulares dos componentes da sociedade, razão pela qual se torna em regra impossível dissociar interesses públicos dos privados”

Binenbojm (2005, p.68) explica que:

 

“Nesse contexto, os valores encampados constitucionalmente, tidos como paradigma da ordem jurídica, representam interesses públicos, ou seja, diretrizes efetivamente vinculantes para a máquina estatal. Ato contínuo, partindo da premissa de que interesses privados e coletivos coexistem como objeto de tutela constitucional, conclui-se que a expressão interesse público consiste em uma referência de natureza genérica, a qual abarca a ambos, interesses privados e coletivos, enquanto juridicamente qualificados como metas ou diretrizes da Administração Pública. Conseguintemente, o interesse público, num caso específico, pode residir na implementação de um interesse coletivo, mas também na de um interesse eminentemente individual”

Por estarem os interesses públicos e privados intimamente interligados, torna-se impróprio estabelecer uma superioridade em prol de qualquer interesse, seja ele paramentado como público, seja ele qualificado como privado.

5. Considerações Finais

Como visto, o princípio da supremacia do interesse público confere uma superioridade, que deveria ser inexistente, não para fins de realização das razões de Estado, mas para o exercício de uma desigualdade frente aos interesses particulares tendo como maior finalidade a satisfação dos direitos e garantias fundamentais, inseridos na atual ordem constitucional, como legítimos interesses públicos.

Embora a doutrina majoritária conclua pela aplicação absoluta do interesse público em detrimento do privado, há de se convir que isso somente será possível analisando-se o caso concreto e verificando se, efetivamente, há essa prevalência. Nesse sentido, não se nega a existência do interesse público, apenas se entende que para que ele efetivamente possa prevalecer sobre o privado deve ser averiguado no caso concreto, ou seja, se analisadas as circunstâncias fáticas, estas realmente identifiquem uma hipótese de incidência do interesse público. Aí sim se pode falar em supremacia do interesse público sobre o particular. Caso contrário, se a situação em concreto apresentar elementos que indiquem que o interesse privado a ser tutelado deve prevalecer sobre o público, aquele deverá ser resguardado. Com isso, não seria viável nominar o princípio de supremacia do interesse público sobre o particular, pois tal supremacia somente se concretizará com a análise de cada caso.

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 Lei n. 9.784 de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da

Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios

Jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. ed. 23. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2. ed.

São Paulo: Martins Fontes, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. ed. 34. São Paulo: Malheiros, 2008.

MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28.ed. rev. E atual. São Paulo: Malheiros, 2011

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006.

SARMENTO, Daniel. Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.