O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL E SUA INFLUÊNCIA...

O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL E SUA INFLUÊNCIA NA ELABORAÇÃO DOS TIPOS PENAIS

Rodrigo Ferreira CostaRodrigo Ferreira CostaRodrigo Ferreira CostaRodrigo Ferreira Costa[2]

Ulysses Dias[3]

Maria do Socorro de Almeida Carvalho[4]

SUMÁRIO: Introdução; 1 Princípio da proporcionalidade; 1.1 O uso do princípio da proporcionalidade na elaboração dos tipos penais; 1.2 A eficiência do princípio da proporcionalidade no Direito Penal; 2 A função limitadora do princípio da proporcionalidade; 2.1 Aspectos que o legislador tem que observar antes de criar um novo tipo penal; 2.2 Outros princípios necessários para a criação dos tipos penais; 3 A importância do princípio da proporcionalidade; 3.1 As consequências do desrespeito ao principio da proporcionalidade; Conclusão

RESUMO

O Presente trabalho teve por objetivo analisar de que forma o princípio da proporcionalidade é utilizado na elaboração dos tipos penais, já que este serve de parâmetro para que não para proteger os indivíduos das possíveis arbitrariedades estatais. Apesar de ano encontrar previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da proporcionalidade está implícito em diversos artigos do nosso texto magno sendo fundamental no Estado de direito. Com base em diversos doutrinadores foi feito um estudo de como esse princípio é utilizado na prática, para isso nos utilizamos de alguns casos concretos retirados do Código Penal, com o objetivo de observar se o princípio da proporcionalidade está sendo utilizado de forma precípua. Também foram abordados neste trabalho outros princípios cuja observância se faz necessária antes da elaboração de um novo tipo penal, a importância do principio da proporcionalidade bem como as conseqüências para o desrespeito a esse princípio.

Palavras-chave: O princípio da proporcionalidade no direito penal. Elaboração dos tipos penais e das penas. Limitações ao poder estatal.

[1] 2º check do Paper apresentado à disciplina Teoria do Direito Penal, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.

[2] Aluno do 3º Período, do Curso de Direito, da UNDB.

3 Aluno do 3º Período, do Curso de Direito, da UNDB.

4 Professora, orientadora.

1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

                   O princípio da proporcionalidade segundo a doutrina alemã é formado por outros três subprincípios, são eles “adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.” (COSTA, ). No que diz respeito a importância de cada um desses subprincipios Gilmar Mendes firma.

O pressuposto da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum  meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado." (MENDES apud COSTA).

                      A proporcionalidade está relacionada apenas com o necessario para garantir que os bens jurídicos sejam protegidos, nessa perspectiva os excessos devem ser eliminados, como exposto acima os três subprincípios buscam garantir que o adequado esteja acima do necessário, ja que o primeiro sempre estará de acordo com o princípio da proporcionalidade e o segundo  nem sempre estará de acordo, pois nao faltam exemplos no nosso ordenamento jurídico de casos em que o necessário desrespeitou o adequado.

• O USO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA ELABORAÇÃO DOS TIPOS PENAIS E DAS PENAS.

Na elaboração do tipo penal o legislador tem que levar em consideração diversos aspectos, já que a tipificação de uma conduta como criminosa segundo Fernando Capez (2006, p 20) “impõe um ônus à sociedade, decorrente da ameaça de punição que passa a pairar sobre todos os cidadãos”, deste mecanismo decorre a importância do princípio da proporcionalidade no direito penal, pois com base nele apenas as condutas cujo ônus seja menor que o benefício devem ser tipificadas como sendo crime, nesse sentido o ônus recai diretamente sob a sociedade, pois está terá um cerceamento de sua liberdade. Segundo Capez (2006, p 21)

Somente se pode falar na tipificação de um comportamento humano, na medida em que isto se revele vantajoso em uma relação de custos e benefícios sociais. Em outras palavras com a transformação de uma conduta em  infração penal impõe-se a toda coletividade uma limitação a qual precisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente.

O legislador tem que primar pela razoabilidade na elaboração da lei, deve haver a coerência entre os bens jurídicos que serão protegidos e as restrições à liberdade dos indivíduos, bem como proporcionalidade entre as penas estipuladas para o desrespeito as estas normas e o grau de valoração que a social destinado a esse bem, ainda no que diz respeito à elaboração das penas, outro aspecto que deve ser observado pelo legislador é o grau de lesividade sofrido pelo bem jurídico, penas menores para lesões menos graves, penas maiores para lesões mais graves. Nessa perspectiva afirma Chagas (2009).

A lei há de ser razoável, deve haver um mínimo de discernimento na sua elaboração, perfazendo-se necessário a utilização do princípio da proporcionalidade para que o legislador, ao cumprir seu papel constitucional, determine abstratamente quais os bens e sob qual forma de agressão e medida devem ser tutelados pelo direito penal.

O papel do legislador é elaborar normas gerais e abstratas para garantir a ordem e o convívio social entre os membros de uma sociedade, esse papel como exposto acima é garantido constitucionalmente, no entanto no direito penal não deve ele cometer excessos, se preocupando e tutelando bens cuja proteção de outro ramo do direito seja suficiente para garantir a segurança do bem.

1.2 A EFICIÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL.

O princípio da proporcionalidade decorre do Estado democrático de direito, e estabelece limites ao Estado, no sentido de proteger os indivíduos das possíveis arbitrariedades estatais. No direito penal esse princípio encontra assento na dignidade da pessoa humana, pois não permite a elaboração de algumas penas que firam esse princípio. Existem diversos casos no ordenamento jurídico brasileiro em que se percebe o desrespeito ao princípio da proporcionalidade, pois o legislador estipulou penas desproporcionais à gravidade dos crimes e estabeleceu penas mais graves para crimes de menor gravidade e penas mais brandas para crimes mais graves, como exemplo dessa desproporcionalidade cabe citar a análise feita por Chagas (2009).

A lesão corporal culposa na direção de veículo automotor comparada a lesão corporal culposa e dolosa, tipificada no art. 303 da Lei 9.503/97, art. 129, §6º do CP e seu caput, respectivamente, ensejam flagrante desrespeito ao princípio da proporcionalidade. Como aceitar que a lesão corporal culposa cometida na direção de veículo automotor seja punida com detenção de 6 meses a dois anos, enquanto o Código Penal estabelece, no art. 129, § 6º, a pena de detenção de 2 meses a 1 ano para a lesão corporal culposa, e mais, prevê ainda para o crime de lesão corporal em sua forma dolosa a pena de 3 meses a 1 ano de detenção? É patente o desrespeito ao princípio em tela haja vista que uma conduta dolosa há de ser muito mais grave que uma culposa.

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