O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL E A SUA INFLUENCIA...

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL E A SUA INFLUENCIA NA ELABORAÇÃO E APLICAÇÃO NOS TIPOS PENAIS

Raissa Luzia Braga Dias

Bruna Correa de Carvalho

RESUMO

O presente trabalho visa analisar, inicialmente, o contexto histórico do Princípio da Proporcionalidade, destacando a forma em que se deu o seu surgimento, bem como mostrar, através de uma análise da evolução dos seus objetivos e de suas finalidades em diferentes épocas até os dias atuais, fazendo, nessa última análise histórica, alusões às passagens do Texto Constitucional, da atual constituição de 1988, a qual traz esse princípio de forma implícita, sendo assim, o Direito Penal, por ser infraconstitucional deve obediência ao princípio da proporcionalidade, em virtude da sua presença na Constituição. Ressaltar-se-á, também, a sua influência na elaboração e aplicação dos tipos penais, trazendo discussões e reflexões concretas de cunho social e relevante para o Direito Penal e, consequentemente, para aqueles que por esse estão regidos, ou seja, a sociedade.

INTRODUÇÃO

Tem o presente trabalho, por finalidade, discorrer, discutir, analisar e refletir sobre a incidência do princípio da proporcionalidade no Direito Penal, ressaltando sua importância para com esse.

Os princípios penais são orientadores e limitadores do Direito Penal, segundo Capez, os quais tiveram como base o princípio da dignidade humana, nascendo desse os princípios penais. A presença desses princípios é indispensável para o Estado Democrático de Direito e, também, possuem importante função para com a sociedade, visto que, os seus valores fundamentais são resguardados pelos mesmos.

Aprofunda-se, no presente trabalho, sobre o princípio da proporcionalidade, porém para isso é necessário ter um conhecimento prévio sobre a sua criação, por isso, dar-se-á sua análise histórica. No entanto, para analisar a incidência desse princípio no Direito Penal faz-se necessário, também, o conhecimento do conceito de Tipos Penais, dessa forma, é exposto as opiniões de diversos autores para melhor explanar sobre o assunto.

Após esses conhecimentos prévios, parte-se para uma análise integrada, relacionando o Direito Penal, tipo penal e o princípio da proporcionalidade. Dá-se início a uma análise reflexiva sobre a influência desse princípio na elaboração e aplicação dos tipos penais.

O subitem que discorre sobre a influência do princípio da proporcionalidade na elaboração dos tipos penais traz uma análise da Constituição Federal, em virtude dela possuir no seu Texto Constitucional, de forma implícita, esse princípio, como por exemplo, no seu art. 5º, e como o Direito Penal é infraconstitucional, o mesmo deve obediência à Constituição.

O item que discute sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade nos tipos penais, traz um desdobramento desse princípio, o qual se dá de forma abstrata e concreta, nele é discutindo a relação custo benefício, a criminalização primária e secundária, dando um caráter mais social e humanizado para os tipos penais e a sua aplicação.   

1. PERSPECTIVA HISTÓRICO-SOCIAL DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Sobre os antecedentes do Princípio da Proporcionalidade deve-se iniciar todo um aparato da cultura Jurídica Europeia narrando de forma geral todo o desenvolvimento do controle de razoabilidade. A II Guerra Mundial vem concorrer para a dissolução do dogma da intangibilidade do legislador.

No primeiro momento, a proporcionalidade vai ser prevista na Magna Carta de 1215, no artigo 25:

Art. 25. Um possuidor de bens livres não poderá ser condenado a penas pecuniárias por faltas leves, mas pelas graves e, não obstante isso, a multa guardará proporção com o delito, sem que, em nenhum caso, os prive dos meios de subsistência.

Grande tem sido a discursão, recentemente, sobre o princípio da proporcionalidade, esse que mesmo com raízes remodelem a Antiguidade, somente com o período iluminista vai conseguir se fixar como um verdadeiro pressuposto penal, contando com ajuda Dos Delitos e das Penas, esta de autoria e denominação de Marquês de Beccaria, que fora considerada a principal obra contando a primeira edição em 1764. 

Cesare Bonessana, diz que, em seu § XLVII, “para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias referidas, proporcionado ao delito e determinada pela lei”. Montesquieu, vai dizer e vai trazer de forma aplicada a proporcionalidade para dentro do direito penal, entre o delito e a pena, na proporcionalidade uma maneira de impedir o excesso, sendo assim a pena seja uma violência do homem para com o homem. Sendo assim temos a Declaração dos Direito Humanos do Homem e do Cidadão de 1795, que estabelece no artigo 12 “a alei não deve estabelecer outras penas que não as estritas e evidentemente necessárias”.

 Somente depois da II guerra mundial foi possível uma construção autônoma de um princípio composto com o seu atual conteúdo, sendo em uma época eminentemente precisa e exata, pois o estado concentrava poderes limitados de atuação, sendo preciso à restrição para que os direitos individuais fossem garantidos mesmo que de forma mínima para um inicio, mas que amenizasse e tornasse dignos tais exercícios e evitar um futuro controle legislativo. O Princípio da Proporcionalidade, para alguns autores como J. J. Gomes Canotilho e Suzana de Toledo Barros vão surgir de acordo com toda a evolução dos Direito Humanos.

Embora com referências da formação do princípio da proporcionalidade, este que é a conjunção dos três subprincípios que trouxeram a denominação real do principio da proporcionalidade, pois antes disso somente se era visto em toda a jurisprudência como uma  mera ideia do que fora proporção, no qual nesta suspeita não se pensava em existir um princípio, proporcionalidade ou excesso, mas via-se pequenas ideias volutas. Tais informações foram fundamentadas em livros de autores de estrema relevância para o Direito Penal, sendo eles Rogério Greco, Luís Regis Prado e artigos renomeados como o de Alexandre Araújo.

Sendo assim, toda a evolução que aqui fora portada fez e transformou o principio da proporcionalidade no que podemos ver hoje, no qual reclama que toda imposição para tal deve possuir limites de direitos nos quais se encaixe de maneira necessária e proporcional, no âmbito de que deva apropriar-se para alcançar os fins não limitando os direitos de forma restrita, transformando uma justa maneira da vontade e interesse geral e o direito individual limitado. Como finalidade geral, do legislador, devendo estar atendo a este principio, visando alcançar a proporcionalidade sempre, o que não é um trabalho fácil.

• PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: CONCEITO

O conceito do princípio da proporcionalidade é composto por três princípios parciais: o princípio da adequação, princípio da necessidade e o principio da proporcionalidade em sentido estrito ou princípio da avaliação (ALEXY, p.100-101,1994).

Segundo Juarez Cirino dos Santos, esses princípios parciais tem aplicação sucessiva e complementar. Os princípios da adequação e da necessidade trazem como objeto a possibilidade da realidade, analisando se os meios em relação aos fins são necessários, levando a seguinte reflexão: a pena criminal é o meio mais adequado para o fim de proteger um bem jurídico, ou será que existem outros meios para resolver ou alcançar os fins propostos, essa pergunta ilustra perfeitamente a importância do conteúdo desses princípios para a formação do princípio da proporcionalidade. Já o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou princípio da avaliação tem como objeto as possibilidades jurídicas, a qual traz a proporcionalidade dos meios, que são as penas criminais com os fins propostos, que é a proteção dos bens jurídicos. Esse princípio da proporcionalidade estrita pode ser analisado ao nível da criminalização primária e secundária de acordo com a visão da proporcionalidade dos meios com os fins.

A criminalização primária “é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas” e a criminalização secundária “é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agencias policiais detectam uma pessoa que supõe-se que tenha praticado certo ato criminalizado primariamente” (ZAFFARONI, p.44, 2003)

O princípio da proporcionalidade tem como principal função realizar uma proporção quanto o fato praticado e a cominação legal (PRADO, p.143, 2004). Hassemer diz o mesmo com outras palavras, ratificando essa ideia central do principio da proporcionalidade, quando diz que é “um juízo de ponderação entre a carga e ‘coativa’ da pena e o fim perseguido pela cominação penal”.

Alberto Silva Franco fala sobre o princípio da proporcionalidade:

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor

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