O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE...

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DO EXCESSO DE PODER ESTATAL NA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ¹

RESUMO

O presente trabalho trata da problemática de como o Princípio da Proporcionalidade pode controlar o excesso de poder estatal no sentido de garantir os direitos fundamentais de cada indivíduo. Para abordar essa temática, discorreremos desde o conceito do Princípio da Proporcionalidade, do seu surgimento, disseminação e da sua importância para o Direito e analisaremos todas as problemáticas que envolvem a sua aplicação e as críticas feitas ao referido princípio. Por fim, daremos enfoque à de que maneira pode-se assegurar a garantia dos direitos fundamentais por meio da intermediação do Princípio da Proporcionalidade na aplicação dos tipos penais.

INTRODUÇÃO

O Direito Penal, conforme o Princípio da Intervenção Mínima tem por base utilizar suas leis penais coercitivas somente quando já não há outro recurso, ou outro âmbito do Direito, para a resolução de conflitos que afetam os bens jurídicos mais relevantes. Isso devido ao fato de que as lesões consequentes da aplicação da Lei Penal são significantes.

É nesse contexto que os Princípios estabelecidos em nossa Constituição, quer sejam de forma expressa, quer não, são instrumentos para a  garantia dos direitos fundamentais, onde, se deixados de lado, acaba por revelar um Direito Penal (e um Direito em todos os âmbitos) opressor e excessivo, sem, efetivamente, a diminuição dos conflitos em sociedade.

Nesse sentido, e levando em consideração que a República Federativa do Brasil constitui-se de Estado de Direito e tem por fundamento a Dignidade da Pessoa Humana, faz-se extremamente necessário que o Princípio da Proporcionalidade seja um alicerce dentro do Direito Penal, dando limites ao excesso de poder Estatal, na pessoa do Juiz, estabelecendo penas que sejam proporcionais, tal como fora dito, adequadas e de extrema necessidade.    

1 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: CONCEITO

Inúmeros doutrinadores do Direito defendem que não há existência de uma definição legal para o que seja o Princípio da Proporcionalidade, pois trata-se de um princípio de grande amplitude, apesar de seu nome sugerir um sentido limitado, por dar idéia de equilíbrio entre duas partes, e caso seja dada uma única definição à ele, isso o reduziria de certa forma e dessa forma tal definição viria a ferir esse princípio. Sendo assim, não há uma definição única, mas sim uma grande amplitude de conceitos e funções que dão forma a tal princípio.

No entanto, o sentido central do Princípio da Proporcionalidade é de que ele é um princípio que tem extrema utilidade na verificação da constitucionalidade das leis penais, no que tange a garantia das liberdades do cidadão. Ele serve para adequar a medida restritiva à finalidade da lei, a fim de dar um tratamento mais humano aos criminosos, proporcionando assim, um equilíbrio entre o crime e sua punição para estabelecer a justiça penal e respeitar, na medida do possível, a liberdade humana.

Tal princípio é denominado por alguns estudiosos do ramo do Direito ao redor do mundo, como Princípio da Razoabilidade, pelos norte-americanos, ou Princípio da Proibição de Excesso, pelos alemães, que usam indiscriminadamente os dois termos, tanto este, quanto Princípio da Proporcionalidade. Nas palavras de Suzana Toledo de Barros (2003, p. 71 a p. 74):

Os americanos falam em razoabilidade. O termo, que qualifica tudo quanto seja conforme a razão, tem sentido bastante amplo [...]. Com efeito, razoabilidade enseja desde logo uma idéia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade, traduz aquilo que não é absurdo, tão somente o que é admissível. Razoabilidade tem, ainda, outros significados, como, por exemplo, bom senso, prudência, moderação. [...]. Os alemães utilizam indiscriminadamente, o termo proporcionalidade ou proibição de excesso (Übermass) para designar o princípio que os americanos tratam por razoabilidade.

Contudo, no Brasil, o termo utilizado é Princípio da Proporcionalidade e o Princípio da Razoabilidade também é utilizado, porém é tido como um princípio distinto daquele, sendo essencial à sua aplicação, por se tratar de um princípio que serve para controlá-lo, controlar a sua aplicação, deve haver uma razoabilidade sobre a pena que será aplicada à determinada conduta. Logo, o Princípio da Razoabilidade vai servir então, como um meio de controle do Princípio da Proporcionalidade.

1.1 SUA ORIGEM

A primeira noção de proporcionalidade penal pode ser encontrada no Código de Hamurabi, com a lei do Talião, em 1700 a. C., escrito pelo rei Hamurábi. No entanto as primeiras noções do que veio a se tornar o Princípio da Proporcionalidade tem origem na Inglaterra, como pode ser visto nas palavras de BARROS (2003):

O germe do princípio da proporcionalidade, pois, foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração. E essa consciência de que existiam direitos oponíveis ao próprio Estado e que este, por sua vez, deveria propiciar fossem tais direitos respeitados decorreu das teorias jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos séculos XVII E XVIII. (O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. /Suzana Toledo de Barros. 3. Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p.37).

A partir desse ponto de partida, o princípio da proporcionalidade começou sua evolução e disseminação pela Europa Continental, onde foi primeiramente consagrado no ramo do Direito Administrativo, e América, até sua forma atual, no Direito Penal.

Em suma, a origem do Princípio da Proporcionalidade emergiu juntamente com a filosofia do direito, fazendo surgir uma idéia de liberdade individual em face aos interesses do Estado, foi a passagem do Estado de Polícia (do monarca detentor de todo o poder na época) para o Estado de Direito.

1.2 RELEVÂNCIA PARA O DIREITO PENAL

O referido princípio é de extrema relevância para o Direito Penal, pois ele vai garantir a proteção dos direitos fundamentais, por ser um princípio que pondera de forma proporcional e razoável, o crime cometido à pena correspondente, fazendo assim, com que o indivíduo transgressor da norma, tenha o tratamento mais humanizado possível.

O Princípio da Proporcionalidade trouxe um perfil mais humanístico ao Direito ao gerar um maior controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, direitos estes que são tidos como limites materiais à ação do legislador, que se encontra atrelado à exímia realização desses direitos.

2 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Tendo-se entendido o conceito e a relevância do Princípio da Proporcionalidade para o Direito Penal, é imprescindível analisar e explicar a sua aplicação, de modo que esta assegure os direitos fundamentais dos indivíduos. BECCARIA (2003), jurista do século XVIII, em sua obra Dos Delitos e das Penas, versa sobre a proporcionalidade penal, relatando de que forma essa proporcionalidade deve ser aplicada pelos legisladores:

O legislador deve ser um habilidoso arquiteto, que saiba igualmente utilizar todas as forças que podem colaborar para formar o edifício e debilitar todas as que possam arruiná-lo. Bastará, pois, que o legislador sábio estabeleça decisões principais na distribuição das penalidades proporcionadas aos crimes e que, especialmente, não aplique os maiores castigos aos menores delitos. (Dos Delitos e das Penas. 1. ed. São Paulo: Rideel, 2003, p. 86).

Dessa maneira, fica claro que é papel do legislador a aplicação do Princípio da Proporcionalidade, de modo a fazer essa ponderação entre delito e punição, para que seja garantida uma pena justa ao indivíduo transgressor, a fim de assegurar a ele, o direito fundamental que lhe é devido.

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