O Princípio da Liberdade de Expressão

2.1 Conceito de Liberdade de Expressão

Com o advento da Constituição Federal de 1988, com teor democrático e social, foram inseridos diversos artigos que dispõem sobre a Liberdade de Expressão, tais quais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. 22

O Estado Democrático de Direito tem como uma de suas fundamentais características a liberdade, abrangendo também, a liberdade de expressão, que tem como finalidade a livre manifestação de pensamento, de ideias e de opiniões, vedando desta forma a censura. Segundo José Afonso da Silva,

"liberdade de pensamento é o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em ciência, religião, arte, ou o que for".

13

13 Silva, José Afonso: Curso de Direito Constitucional Positivo, 22. Ed. Malheiros, 2003, p. 240.

14 Sousa, Nuno e. A liberdade de imprensa. Coimbra: Coimbra, 1984, p. 137.

Nuno e Sousa exprime seu conceito de liberdade de expressão:

A liberdade de expressão consiste no direito à livre comunicação espiritual, no direito de fazer conhecer aos outros o próprio pensamento (na fórmula do art. 11° da Declaração francesa dos direitos do homem de 1989: a livre comunicação de pensamentos e opiniões). Não se trata de proteger o homem isolado, mas as relações interindividuais (‘divulgar’). Abrange-se todas as expressões que influenciam a formação de opiniões: não só a própria opinião, de caráter mais ou menos crítico, referida ou não a aspectos de verdade, mas também a comunicação de factos (informações).

14

A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e compreende não somente as informações consideradas como inofensivas, indiferentes ou favoráveis, mas também aquelas que possam causar transtornos, resistência, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe a partir da consagração do pluralismo de ideias e pensamentos, da tolerância de opiniões e do espirito aberto ao diálogo. 23

2.2 O Constitucionalismo e a liberdade de expressão

O direito à liberdade de expressão toma um lugar importante na constitucionalização dos direitos fundamentais, visto que, graças à sua função instrumental relativamente à afirmação da liberdade individual de pensamento e de opinião e à garantia da autodeterminação democrática da comunidade política. A liberdade de expressão, juntamente com outras garantias constitucionais, é vista como uma das peças principais de um governo republicano, tendo um papel de destaque na feitura das primeiras constituições.

O desenvolvimento das sociedades da Europa ocidental e da América do Norte é caracterizado pela ampliação da imprensa diversificada, com o surgimento da opinião pública forte e da constitucionalização dos Estados. As formas de comunicação que caracterizam os séculos XVII a XIX, afluem com ideais constitucionais de soberania popular, Estado de direito, garantia dos direitos fundamentais e separação de poderes. As liberdades e as tecnologias de comunicação ganham um papel importante na relação do indivíduo perante o Estado, e, ainda, no controle democrático do exercício do poder político.

Conforme afirma Jónatas E.M. Machado:

É em homens como John Milton e John Locke que encontramos uma concepção de direitos fundamentais que irá marcar de forma profunda e duradoura o direito constitucional e a liberdade de expressão. Os indivíduos são concebidos, como titulares iguais e originários de direitos naturais, verdadeiras prerrogativas morais da sua personalidade, que transportam consigo do estado de natureza para o estado civil. Esta incursão pelo sentido dos direitos fundamentais, com relevo para os chamados direitos civis e políticos, assume a maior importância do ponto de vista da liberdade de expressão

lato sensu.

Com 24

ela pretende-se colocar esta temática no contexto da afirmação jurídico-política da autonomia individual, como o principio conformador dos vários domínios da vida e da emergência histórico-constitucional dos demais direitos fundamentais, como a liberdade pessoal, de consciência, de religião, de culto, o direito de propriedade, a liberdade contratual e a livre iniciativa econômica privada.15

15

Machado, Jónatas E.M. Liberdade de expressão – Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 81-83.

Um dos marcos mais importantes para a liberdade de expressão no constitucionalismo foi a Revolução Francesa, a liberdade de imprensa, juntamente com a liberdade de expressão surgiram como um instrumento necessário para a luta iluminista. O art. 11° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, vem dispor que:

A livre comunicação de pensamentos e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.

Desta forma, a proclamação, nos termos acima citados, da liberdade de expressão e de imprensa teve um significado jurídico-politico que ultrapassou as fronteiras da França.

No campo nacional, a liberdade de expressão está garantida pelo texto constitucional brasileiro em seu artigo quinto, Capítulo I ("Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos") do Título II da Carta Magna, intitulado "Dos Direitos e Garantias Fundamentais". Além disso, está presente em tratados internacionais que a República Federativa do Brasil é parte. O "Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos", adotado em resolução pela XXI Sessão da Assembleia Geral da ONU, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, após ser aprovado pelo Congresso Nacional em decreto legislativo de 12 de dezembro de 1991, que dispõem em seu artigo 19:

1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões. 25

2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou qualquer outro meio de sua escolha.

3. O exercício do direito previsto no § 2º do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral pública.

Ainda temos o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, o chamado "Protocolo de São José da Costa Rica". Aprovada pelo decreto legislativo n. 27/92, a carta de adesão do Brasil à Convenção foi depositada em 25 de setembro de 1992. A promulgação da Convenção se deu pelo decreto presidencial n. 678, de 6 de novembro de 1992. O documento foi adotado no âmbito da Organização dos Estados Americanos, a OEA, em 22 de novembro de 1969, e entrou em vigor em 18 de julho de 1978, após receber o número necessário de ratificações. Dispõem os incisos I e II do artigo 13:

Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, 26

verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeita à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

3. o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

4. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

5. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.

6. A lei pode submeter os espetáculos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

7. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência. 27

2.3 Liberdade de pensamento, liberdade de expressão e liberdade de informação

A manifestação de pensamento é livre e garantida em nível constitucional, salvo disposto na própria Constituição, entretanto, é necessário explicitar as diferenças e ligações entre a liberdade de pensamento, a liberdade de informação e a liberdade de expressão.

Umas das principais características do ser humano é o ato de pensar. O pensamento compreende todos os sentimentos do homem, guarda em seu consciente seus valores, crenças e aspectos. A Carta Magna nacional trata tanto a liberdade de manifestação de pensamento, vedando o anonimato, em seus artigos 5º, inciso IV, e 220; como afirma serem invioláveis a liberdade de consciência, e a de crença, garantido a liberdade de cultos religiosos, no inciso VI, e a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica, e de comunicação, no inciso IX e artigo 220. Na liberdade de pensar, existe a liberdade de consciência, de crença e de livre convicção religiosa, podendo ser exercida livremente.

A liberdade de informação tem sido definida como a mãe de dois direitos: de informar e de ser informado. A informação tem que ser notada sob o aspecto ativo e passivo. A primeira situação aborda a possibilidade de acesso aos meios de informação em igualdade de condições, autorizando o direito de expressar o pensamento e informar, já o feitio passivo, preserva o direito de assimilar e receber as notícias e as opiniões expressas por alguém.

A liberdade de informação tem um papel coletivo, no sentido de que toda a sociedade requer o acesso à informação, base de um real Estado Democrático de Direito, compreendendo tanto a aquisição como a comunicação de conhecimentos, conforme afirma José Afonso da Silva: 28

Nesse sentido, a liberdade de informação compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência da censura, respondendo cada pelos abusos que cometer.16

16 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16ª ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 249.

17 MACHADO, Jônatas E. M.. Liberdade de Expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 474-475.

No tocante ao direito de informar, Jónatas Machado faz uma importante colocação:

Relativamente ao direito de informar, o mesmo encontra-se intimamente relacionado com a liberdade de imprensa e de comunicação social e com os direitos dos jornalistas. No entanto, importante salientar que, particularmente no domínio da autodeterminação político-democrática da comunidade, as ideias de verdade e objetividade, a despeito de suas limitações, assumem centralidade como instrumentos de salvaguarda de bens jurídicos de natureza individual e coletiva. Isso se traduz na existência de uma obrigação de rigor e objetividade por parte das empresas jornalísticas e noticiosas para além de uma obrigação de separação, sob reserva do epistemologicamente possível, entre afirmações de facto e juízos de valor, informações e comentários.17

O direito a informação é um poder. Ela influencia, muda a sociedade, não podendo ser tomada como uma simples liberdade individual de informação estabelece um verdadeiro direito coletivo à informação:

Se a liberdade de expressão e de informação, nos seus primórdios, estava ligada à dimensão individualista da manifestação livre do pensamento e da opinião, viabilizando a crítica política contra o

ancien regime

, a evolução daquela liberdade operada pelo direito/dever à informação, especialmente com o reconhecimento do 29

direito ao público de estar suficientemente e corretamente informado; àquela dimensão individualista-liberal foi acrescida uma outra dimensão de natureza coletiva: a de que a liberdade de expressão e informação contribui para a formação da opinião pública pluralista – esta cada vez mais essencial para o funcionamento dos regimes democráticos, a despeito dos anátemas eventualmente dirigidos contra a manipulação da opinião pública

.

18

18 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2ª ed. atual. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000, p. 166-167.

19 CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Direito de Informação e liberdade de expressão, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25.

A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e compreende não somente as informações consideradas inofensivas, indiferentes ou favoráveis, mas também aquelas que possam causar transtornos, resistência, inquietar pessoas, visto que, a democracia consagra-se com o pluralismo de ideias e pensamentos, da tolerância de opiniões e do espirito aberto ao diálogo. A Constituição não somente protege o direito de expressar-se, oralmente, ou por escrito, mas também o direito de ouvir, assistir e ler.

Com destaque para a liberdade de expressão e a liberdade de informação afirma L.G. Grandinetti Castanho de Carvalho:

Por isso é importante sistematizar, de um lado, o direito de informação e, de outro, a liberdade de expressão. No primeiro está apenas a divulgação de fatos, dados, qualidades, objetivamente apuradas. No segundo está a livre expressão do pensamento por qualquer meio, seja a criação artística ou literária, que inclui o cinema, o teatro, a novela, a ficção literária, as artes plásticas, a música, até mesmo a opinião publicada em jornal ou em qualquer outro veículo.19 30

Desta forma, todo ser humano tem a característica de pensar, ligado diretamente a esse aspecto encontra-se o direito de manifestação do pensamento, que se qualifica pela exteriorização de pensamentos até guardados pelo próprio indivíduo. A manifestação de pensamento encontra-se relacionada à liberdade de opinião, que se caracteriza pela liberdade de propagar sua opinião, até então interiorizada sob a forma de crenças e valores. A liberdade de manifestação de pensamento e de opinião se manifesta através da liberdade de expressão. A liberdade de informação é abrangida pela liberdade de expressão, e configura-se pela liberdade de informar, de ser informado e de se informar.

2.4 Limitações à liberdade de expressão

Se existirem abusos ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento, eles serão passiveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a consequente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga.

A proibição do anonimato é vasta, compreendendo todos os meios de comunicação (cartas, matérias jornalísticas, informes publicitários, mensagens na Internet, noticias radiofônicas ou televisivas). Vedam-se, portanto, mensagens sem autor expresso, injuriosas, difamatórias ou caluniosas. A finalidade constitucional é designada a evitar manifestação de opiniões fúteis, infundadas, tendo o intuito de desrespeito à vida privada, à intimidade, à honra de outrem; ou ainda, com a intenção de subverter a ordem jurídica, o bem estar social e o regime democrático.

No tocante ao anonimato, o STF julgou: 31

O artigo 78 da atual lei de imprensa consagrou o principio da responsabilidade sucessiva, bem como a repressão do anonimato. Se o paciente foi identificado como o autor e responsável pelo escrito difamatório e injurioso, a exclusão do processo, de quem, só a sua falta, deveria ser responsabilizado, não o beneficia.20

20

2ª T. – HC nº 56.260/RJ – rel. Min Cordeiro Guerra, Diário da Justiça, Seção I, 11 set. 1978.

21 MACHADO, Jônatas E. M.. Liberdade de Expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 708.

Conforme preceitua Jónatas Machado:

As diferentes liberdades de comunicação não são, de forma alguma, absolutas e ilimitadas, à semelhança do que sucede com todos os outros direitos fundamentais. Elas estão sujeitas a restrições, nos termos constitucionalmente previstos, em função do respeito devido aos direitos dos outros e a certos bens da comunidade e do Estado. No entanto, tais restrições devem configurar-se como exceções a uma regra fundamental de liberdade individual, devendo ser devidamente circunscritas e fundamentas.21

As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias só são admissíveis nos casos expressamente previstos na Constituição. Isto aponta no sentido de que qualquer restrição legislativa aos direitos, liberdades e garantias tem que ter um fundamento constitucional, a partir da necessidade de preservação de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

A Carta Magna nacional prevê o direito de indenização por dano material, moral e à imagem, consagrando ao ofendido a total reparabilidade em consequência dos prejuízos sofridos. A norma pretende reparar a lesão, seja por uma forma econômica, seja por outro meio, como o direito de resposta. Neste sentido, o STF julgou a compatibilidade da proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem e o direito a danos morais: 32

Não ofende o inciso X do artigo 5º da CF/88 (são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação) o reconhecimento, à pessoa jurídica, do direito à indenização por danos morais, em razão de fato considerado ofensivo à sua honra.22

22

STF – 2ª T. – AG (AgRg) 244.072/SP – Rel. Min Néri da Silveira, Informativo STF de 10 de abr. 2002, nº262, p.2.

23 MACHADO, Jônatas E. M.. Liberdade de Expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 726-727.

Deve-se ter em mente que os direitos e garantias fundamentais não são ilimitados, diversas vezes existem conflitos entre eles, liberdade de expressão e direito à intimidade, por exemplo, e é neste sentido que Jónatas Machado explica:

Um outro principio de limitação das restrições às liberdades de comunicação prende-se com o principio da proporcionalidade em sentido amplo ou proibição do excesso. Ele apresenta-se como um metaprincípio vocacionado para a resolução de conflitos entre direitos e interesses constitucionalmente protegidos, procurando alcançar um ponto ótimo de máxima efetividade, ou de clímax de bens jurídicos, situado o mais longe possível do respectivo conteúdo essencial, fornecendo critérios que assegurem a justeza intrínseca do processo de ponderação.23

Portanto, é necessário analisar, de uma forma constitucional, quais são os fins que podem fundamentar uma restrição à liberdade de expressão, os fundamentos legítimos de restrição aos direitos, liberdades e garantias residem na proteção de direitos e interesses constitucionalmente abarcados, e ainda por bens jurídicos absolutos, de natureza individual e coletiva.