O PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E A IMPOSSIBILIDADE DE PRISÃO EM FLAGRANTE POR CRIME DE BAGATELA

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo trazer à baila da aplicação do Princípio da Insignificância ou Bagatela, sua fundamentação e definição. Bemcomo tal princípio afeta a prisão em flagrante delito, nos casos em que ficar caracterizadaa chamada infração bagatelar própria .

1 Origem Histórica

A origem do Princípio da Insignificância ou Bagatela é muito discutida pelos doutrinadores, para alguns, dentre os quais figura, Diomar Acker Filho, o embrião de tal princípio remontaria o direito romano, por meio do brocardo: “minima non curat praetor¹.” em tradução livre: o pretor (magistrado) não cuida de coisas pequenas.

Assim, o ditame que o magistrado não se ocuparia e relevaria os pequenos casos seria o início remoto do atual principio da insignificância.

Embora o direito romano fosse, em vários aspectos, muito desenvolvido, não havia em definitivo uma base argumentativa doutrinária sobre tal princípio, limitando-se apenas a esta prescrição, constituindo mais uma máxima do que um princípio de direito devidamente embasado legal e doutrinariamente.

Outros autores entendem ser a origem do Princípio da insignificância ou Bagatela mais recente, remontando o começo do século XX, principalmente, depois das duas grandes guerras mundiais.

Quando a situação econômica e social estava totalmente desgastada, com o alto nível de desemprego, inflação galopante e escassez de produtos essenciais. Nesse contesto, vários pequenos furtos foram realizados, com pouco valor patrimonial, tendo sido amplamente difundida a não penalização destes atos, quando se restringiam, meramente, a lesões patrimoniais de pouca monta. A doutrina Alemã chamou este atos de: Delitos de Bagatela , no alemão (Bagatelledelikte)²”.

2 Da importância da distinção em infração bagatelar própria e imprópria.

O doutrinador Luiz Flávio Gomes, define que os crimes em que se aplica o princípio da insignificância ou bagatela, que ele chama de infrações bagatelares ou delitos de bagatela , tem uma subdivisão. Antes de falar da classificação ele explica a utilização terminológica, determine que este vocábulo infração bagatelar não esta rigorosamente correto, pois se o fato não é materialmente típico, pois a utilização do princípio da insignificância retira sua tipicidade material, não se pode falar em infração e nem em crime , porém devido ao uso já disseminado de tais termos optou-se por manter tal terminologia ³.

Tendo definido a escolha da terminologia, ele classifica as infrações bagatelares em próprias e impróprias, tal classificação se mostra muito importante, não sendo apenas mera distinção doutrinária, saber se no caso concreto se trata de infração de bagatela própria ou imprópria, nos leva a saber qual princípio deve ser aplicado no caso, e embora os resultados possam coincidir algumas vezes, em geral a diferenças mostram-se relevantes. veja a definição do autor para infração bagatelar própria:

Infração bagatelar própria: é a que já nasce sem nenhuma relevância penal, por que não há ( um relevante) desvalor da ação ( ausência de periculosidade na conduta, falta de reprovabilidade da conduta, mínima ofensividade ou idoneidade) ou um relevante desvalor do resultado jurídico( não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico, que mereça a incidência do direito penal) ou ambos. ⁴

Confirma também o autor os efeitos da insignificância infração bagatelar própria:

O fato insignificante ( em razão da exiguidade penal da conduta ou do resultado) é formalmente típico, mas não materialmente. Importa recordar, por conseguinte, que a tipicidade formal( composta de conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação do fato à letra da lei) já não esgota toda a globalidade da tipicidade penal, que ainda requer a dimensão material (que compreende dois juízos distintos: desaprovação da conduta e desaprovação do resultado jurídico). ⁵

Diferentemente do que ocorre com a infração bagatelar imprópria, esta nasce relevante para o direito, no entanto, por questões inerentes a características pessoais do agente ou por sua conduta, acaba tornando desnecessária aplicação da pena. No caso, se aplica os princípios correlatos da Irrelevância Penal do Fato e da Desnecessidade de Aplicação da Pena, cuja fundamentação legal está prevista no artigo 59 do Código Penal, vide transcrição:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Portanto, a infração bagatelar imprópria, nasce relevante para o direito, e no decorrer do processo, por fatores pessoais e da conduta do agente, torna-se desnecessário a aplicação da pena. Desta forma este fato é típico, pertence a seara do direito penal, devendo ser investigado e processado, pois, em geral, só ao final da instrução processual é que a desnecessidade de aplicação da pena fica comprovada.

3. Da prisão em flagrante .

O artigo 301 do Código de Processo Penal aduz:

Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. ⁶:

Este é o primeiro artigo do capítulo II, intitulado Da prisão em flagrante, e ele estende o poder de prender em flagrante a qualquer um do povo, e impõe o dever às autoridades competentes. Tão importante é esta modalidade de prisão que qualquer cidadão querendo pode fazê-lo, mas antes é necessário entender o que é de fato a situação de flagrante delito .

Julio Fabbrini Mirabete define : "(...) flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor sem mandado por ser considerado a "certeza visual do crime".⁷

A definição do citado autor é muito salutar , embora a lei preveja casos em que não sem tem toda a certeza quanto a autoria do delito, nem mesmo o agente que efetuou a prisão em flagrante realmente presenciou visualmente a ocorrência do fato.

Vejamos o artigo 302 que em seus incisos dá a definição legal de flagrante:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

        I - está cometendo a infração penal;

        II - acaba de cometê-la;

        III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

         IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.⁸

Pode-se notar que há quatro situações de flagrante, a primeira, fala da que ocorre quando o indivíduo está cometendo o crime, ou seja o terceiro se depara com o agente ainda no decurso do ato delitivo, no meio do "iter criminis", ou seja o crime ainda não foi exaurido. a segunda descreve o flagrante após o exaurimento do crime, ou seja, o crime acabou de ser cometido.Estas modalidades são chamadas pela doutrina de flagrante próprios.

As outras duas modalidades mais controversas, são chamadas de flagrante impróprios, o inciso III traz o flagrante quando, alguém , a autoridade policial, o ofendido ou um terceiro, que não tenham presenciado o ato criminosos, mas que tenham chegado, logo após, ao cometimento do mesmo, entra em perseguição ao agente, estando este em situação de que possa presumir que este seja o autor.

Veja novamente a definição de Julio Fabbrini Mirabete, que define o vocábulo, logo após, previsto no texto legal:

Deve entender que o "logo após"do dispositivo é o tempo que ocorre entra a pratica do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida por policiais ou particulares. Por isso, se tem entendido que não importa se a perseguição seja iniciada por pessoa que se encontrava no local ou pela polícia diante comunicação telefônica ou radiofônica. Deve-se ter em conta, porém, que tal situação não se confunde com uma demorada investigação a respeito dos fatos. ⁹

Quanto a chamada " em situação que faça presumir ser ele o autor", não existe uma definição precisa para isso, deve-se analisar a situação fática e ver as circunstâncias que indiquem a autoria do delito, mas é mister salientar que essa circunstâncias não podem necessitar de uma analise probatória demasiado demorada, esta deve ser feita no momento da perseguição, não em uma investigação subsequente, sob pena de qualquer investigação ser considerada flagrante.

A quarta e última modalidade de é uma espécie de flagrante impróprio que para alguns é classificado como flagrante presumido, nesse caso o agente é encontrado logo depois do ato com armas, objetos ou papeis, instrumentos para o crime ou o objeto do próprio crime, a partir das quais se faça presumir ser ele o autor do crime, as considerações feitas para o inciso III servem também para este. Eugênio Pacelli de Oliveira aduz ser este tipo de prisão em flagrante uma redundância, podendo muito bem estar contida no inciso anterior, vide transcrição:

Ora, veja-se bem: estar na posse (ou detenção) de " instrumentos,armas, objetos ou papeis que façam presumir ser ele autor da ação" é exatamente o mesmo que dizer "em situação que faça presumir ser ele o autor da infração", conforme regra do flagrante impróprio (art.302, III). Enquanto no primeiro caso se declina uma situação específica, no segundo se faz referência a uma situação genérica, que , por isso mesmo abrange as demais. ¹⁰:

Agora que foram analisadas as modalidades da prisão em flagrante, faz-se mister entender qual o sentido dela, ou seja quais seus objetivos, qual a função da desta modalidade tão salutar de medida cautelar .

A primeira e mais importante função do mecanismo do flagrante está em tentar evitar a consumação do crime, tanto que o artigo 301 do código penal, diz ser dever dos agentes policias prender quem esteja praticando o crime e for flagrado e mais facultou a qualquer um do povo, que querendo, pode efetuar a prisão. Assim esta claro que o objetivo primordial da prisão em flagrante é evitar os efeitos danosos do crime, se não for possível evitar ao menos minimizar tais efeitos.

Tanto é assim que a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI, determina ser asilo inviolável a residência do cidadão, mas faculta a possibilidade desta ser invadida sem o consentimento do proprietário em caso de flagrante, vide transcrição:

Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; ¹¹ (grifo nosso) 

Destarte, resta clara a importância do flagrante delito para a prevenção de crimes e amenização de seus efeitos danosos, embora seja primordial, esta não é a única função do flagrante delito, há também outra função importante, mais voltada para a persecução estatal, nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira: "De outro lado, já mais conectada aos interesses da persecução penal, a prisão em flagrante revela-se extremamente útil e proveitosa no que se refere à qualidade e à idoneidade da prova colhida imediatamente após a prática do delito." ¹²

Assim, a segunda função é permitir que a investigação se depare com as provas ainda muito recentes, pois o ato criminoso estava ocorrendo ou acabou de ocorrer, assim pode se ter maior precisão na investigação, aumentando e muito a chances de acerto quanto a autoria do delito.

É claro que quanto, maior o tempo decorrido entre o acontecimento e a colheita das provas, menor a certeza que estas imprimirão, pois o tempo se encarrega de apagar os vestígios, de encobrir as pegadas, de tornar vagas as memórias. O flagrante delito permite que estas provas sejam colhidas o mais próximo possível do momento em que ocorreram, tornando a prova o mais próximo possível da realidade dos fatos.

4 Da Inconstitucionalidade da prisão em flagrante da infração bagatelar própria.

Agora se o operador do direito se deparar com uma infração bagatelar é possível a realização da prisão em flagrante ?

Não, se o caso for uma infração bagatelar própria, está deve ser reconhecida “prima facie” como algo irrelevante ao direito penal, é um fato atípico e como tal o agente não pode sofrer cerceamento de liberdade por fato que não configura crime.

Como vimos, embora formalmente típico, a infração bagatelar própria, a qual se aplica o principio da insignificância é materialmente atípico, insignificante desde seu nascedouro, podendo ser confundido com crime por um leigo, mas devendo ser reconhecido por quem conhece o direito.

O delegado é a autoridade diretora das investigações, e conhece o direito, devendo reconhecer a aplicação do princípio da insignificância, não lavrando o auto de prisão em flagrante.

Também é importante salientar que a Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995( lei dos juizados cíveis e criminais), em seu artigo 69 , paragrafo único, impede a prisão em flagrante dos chamados crimes de menor potencial ofensivo, de que trata a referida lei, vide transcrição:

Art. 69 (...)

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima¹³:

Portanto a referida lei exclui da prisão em flagrante quem cometa os chamados crimes de menor potencial ofensivos, que são aqueles que a pena máxima não ultrapassa dois anos, conforme artigo 61 da mesma lei, vide transcrição:

 Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.¹⁴

O ordenamento não é um amontoado de leis, desorganizadas e independentes entre si, mas sim um conjunto de leis que interagem e devem sempre ser interpretadas como um conjunto, buscando uma unidade de entendimento, para que não haja contradições que gerem divergência de aplicação e insegurança jurídica.

Portanto, seria uma incongruência, determinar que os autores de crimes de menor potencial ofensivo não pudessem ser presos em flagrantes, já que são típicos penais, preenchendo todos os requisitos do crimes, Tipicidade formal e material, antijuridicidade e culpabilidade, apenas estando a pena cominada para esses tipos igual ou inferior a dois anos.

Enquanto, o agente da infração bagatelar própria, que é um fato atípico, sem relevância para o direito penal, restaria preso em flagrante delito, seria realmente uma total incongruência, e uma interpretação nesse sentido vai contra o que esta estipulado na Constituição Federal, que escolheu como seu fundamento a dignidade da pessoa humana e instituiu em seu artigo 5º, caput, que todos são iguais perante a lei e que esta garantido a inviolabilidade do direito a liberdade, vide transcrição:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Também é esse o entendimento de Luiz Flávio Gomes, vejamos o que o autor diz:

Prisão em flagrante: ninguém pode ser preso em flagrante por uma infração bagatelar própria, que constitui fato absolutamente insignificante ( por se tratar de fato atípico -atipicidade material). Desde que o agente seja surpreendido praticando o fato, cabe a sua captura e ele será conduzido à presença de uma autoridade exclusivamente para o efeito do lavramento de um termo circunstanciado (TC). É preciso registrar o fato de alguma maneira para que, posteriormente possa haver arquivamento. Mas jamais esse agente ficará "preso", ou seja, jamais deve ser recolhido ao cárcere( porque estamos diante de um fato atípico). De outro lado não se deve lavrar o auto de prisão em flagrante. Se na infração penal de menor potencial ofensivo, não se lavra flagrante ( art.69 da lei 9.099/1995), aplica-se a mesma regra para a infração bagatelar. ¹⁵:

Desta feita, não se deve lavrar o auto de prisão, pois conforme vimos, o fato é atípico, deve o indivíduo, que for pego praticando uma infração bagatelar própria, ser recolhido à presençada autoridade que lavrará um termo circunstanciado, para que o ato seja registrado, e esta reconhecerá a insignificância, não recolhendo-o ao cárcere, por aplicação de forma analógica do artigo 304, § 1º, do CPP, vide transcrição:

Art. 304(...)

§ 1^o  Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.¹⁶

Pois não resultará da analise das circunstâncias, fundada suspeita contra o conduzido pois o fato é atípico, também seria possível, a aplicação analógica pró réu, do supracitado artigo 69, da lei 9.099/95, que exclui a prisão em flagrante para os autores de crimes de menor potencial ofensivo.

Tal conduta demonstra-se mais acertada, um meio termo, entre não fazer nada, omitir-se e aplicar uma prisão em flagrante que seria totalmente desproporcional, para um fato que é atípico, portanto a lavratura do termo circunstanciado, dará um grau de publicidade ao ato, mas não imporá a ele medida desnecessária e desproporcional.

Este é o entendimento de Luiz Flávio Gomes:

Duas posturas devem ser evitadas pela autoridade policial: a primeira consiste em não fazer absolutamente nada diante de um fato insignificante; a segunda consistiria na lavratura de um auto de prisão em flagrante e eventual recolhimento do agente ao cárcere. Nem oito nem oitenta. Nem omissão nem abuso. Uma outra postura incorreta: decidir o caso e arquivá-lo de plano. Autoridade policial não dá ultima palavra sobre a atipicidade.

Portanto à autoridade policial cabe fundamentar a não aplicação da prisão em flagrante, lavando o termo circunstanciado e comunicando ao Ministério Público.

CONCLUSÃO

Resta clara a importância do princípio da insignificância, pois seu condão de excluir a tipicidade material, quando se tratar de infração bagatelar própria, impede a aplicação da prisão em flagrante, pois como o fato não é típico, não constituí crime.

 

REFERÊNCIAS