O poder judiciário no controle das políticas públicas

1 - O PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Este capítulo tem por objetivo analisar a evolução histórica da separação dos Poderes até a sua atual configuração. Dessa forma, pode-se compreender qual o papel exercido por esses Poderes – principalmente pelo Poder Judiciário, que é o que mais interessa para este capítulo – e, a partir daí, entender o fenômeno do ativismo judicial como uma solução para a realização dos direitos fundamentais.

1.1 - A separação dos poderes e a sua evolução histórica

            A separação dos Poderes, desde o surgimento até a atual configuração, evoluiu à medida que o papel do Estado era alterado. Na Grécia Antiga, identifica-se a ideia de separação dos Poderes por meio do pensamento de Aristóteles, na obra “Política”.

            Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007, p. 379):

Identificou o pensador grego a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano: a função de elaborar normas gerais e abstratas (função legislativa), a função de aplicar essas normas gerais aos casos concretos (função executiva) e a função de dirimir conflitos eventualmente havidos na aplicação de tais normas (função de julgamento).

            Vale ressaltar que todas as funções mencionadas eram exercidas unicamente pelo governante. Aqui reside a diferença entre a noção de tripartição dos poderes vislumbrada por Aristóteles e a separação dos poderes formulada por Montesquieu, pois, na Grécia Antiga, o poder político era centralizado. Dessa forma, Aristóteles, diferentemente de Montesquieu, não concebeu a referida noção com o intuito de controlar o poder, mas tão somente sistematizar as funções do Estado.

            A separação dos poderes foi consagrada como doutrina por Montesquieu, na famosa obra “O Espírito das Leis”, e baseava-se nas ideias aristotélicas. Na época do absolutismo monárquico, como já se sabe, o Estado era extremamente opressor, intervindo de todas as maneiras possíveis na vida dos cidadãos, que almejavam a liberdade individual. O poder concentrava-se nas mãos do monarca. Como afirma Dalmo de Abreu Dallari (2010, p. 216):

É importante assinalar que essa teoria teve acolhida e foi consagrada numa época em que se buscavam meios para enfraquecer o Estado, uma vez que não se admitia sua interferência na vida social, a não ser como vigilante e conservador das situações estabelecidas pelos indivíduos.

            Montesquieu concluiu que por meio da divisão de funções do Estado, o poder seria controlado, impedindo, assim, o arbítrio estatal. A distribuição dos poderes seria a solução para evitar que houvesse abuso. A separação dos Poderes criada por Montesquieu representava o máximo de liberdade para os cidadãos.

            Com a tripartição dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, as correspondentes funções seriam exercidas por diferentes órgãos, que seriam independentes. Ao Poder Legislativo competia a função de legislar, de criar as leis pertencentes ao ordenamento jurídico. Ao Poder Executivo competia a função executiva, de administrar o Estado e a coisa pública, e ainda realizar as determinações do Poder Legislativo. E ao Poder Judiciário competia a função jurisdicional, que era exercida com base nas leis criadas pelo Poder Legislativo, aplicando-as à solução de conflitos. Mas foi somente com a Revolução Francesa que a teoria de Montesquieu foi incluída na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.

            A concepção clássica de separação dos poderes é rígida, ou seja, cada poder é independente e exerce tipicamente a sua função. Era necessário superá-la, pois essa independência poderia gerar abuso de poder. Dessa forma, era necessário que na relação entre os referidos poderes houvesse uma interdependência, ou seja, uma relação de harmonia, para permitir que os poderes exerçam não apenas a sua função típica, mas também as outras funções estatais, possibilitando, assim, que um poder possa controlar o outro. Paulo Bonavides (2010, p. 151) ensina que:

As técnicas de controle que medraram no constitucionalismo moderno constituem corretivos eficazes ao rigor de uma separação rígida de poderes, que se pretendeu implantar na doutrina do liberalismo, em nome do princípio de Montesquieu.

            Essa é a atual configuração da separação dos Poderes, são independentes, mas harmônicos, exercem não somente as suas funções típicas (suas próprias funções), mas também as atípicas (aquelas que são de outros poderes). 

            Em face da mencionada necessidade de adequação da teoria da separação dos poderes para um modelo harmônico, surgiu na doutrina americana o sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Essa doutrina prega o controle entre os poderes públicos, de forma recíproca, por meio da intervenção de um poder na esfera do outro, previstos expressamente pela Constituição para garantir o equilíbrio entre eles. Para ilustrar essa teoria, recorre-se à lição de Paulo Bonavides (2010, p. 152) ao tratar do controle exercido pelo Poder Judiciário:

Sua faculdade de impedir porém só se manifesta concretamente quando esse poder - o judiciário - frente às câmaras decide sobre inconstitucionalidade de atos do legislativo e frente ao ramo do poder executivo profere a ilegalidade de certas medidas administrativas.

            A atual concepção de separação de poderes é a que se encontra presente no artigo 2º da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”. Portanto, os três poderes exercem as suas funções típicas e, também, as atípicas, e um Poder possui mecanismos de controle sobre o outro.

Superada a concepção clássica de separação dos poderes, o que se observa, atualmente, é que a relação de harmonia entre os poderes possibilita não apenas que um possa controlar o outro, mas, também, que, mesmo exercendo funções diferentes, todos trabalhem para alcançar os mesmos objetivos estatais. O equilíbrio entre os poderes públicos se torna mais nítido, com a ampliação do papel exercido pelo Poder Judiciário com a Constituição Federal de 1988.

1.2 - Ativismo judicial x princípio democrático x democracia constitucional

            No Brasil, com o advento da Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a exercer o controle de constitucionalidade, isso ocorreu em face da necessidade de proteção aos direitos fundamentais. O ordenamento jurídico brasileiro é totalmente voltado para efetivá-los, portanto é imperioso que o Judiciário, na qualidade de guardião da Constituição Federal, intervenha nos casos em que esse dever constitucional não é observado, podendo controlar os atos não somente do Legislativo, mas também do Executivo, com vistas a cumprir a sua função.

            Em face da evolução do papel do Estado, é imprescindível uma releitura da teoria da separação dos poderes. Embora o intuito preponderante da referida teoria seja de controlar a concentração de poderes, deve-se interpretá-la no sentindo de que todos os poderes devem atuar para realizar os objetivos estatais. Dessa forma, tem-se que, quando o Legislativo e o Executivo não realizam seus deveres, cabe ao Judiciário trabalhar para garantir a sua execução.

            O ativismo judicial teve início no Brasil nos anos noventa, e o principal direito social em pauta era o direito à saúde, impulsionado por pacientes soropositivos. Em um primeiro momento, verificou-se que os tribunais negavam provimento a estas demandas. Em um segundo momento, os tribunais passaram a defender a justiciabilidade dos direitos sociais. Contudo, nem todos adotaram a mesma posição, pois entenderam pela impossibilidade de exigir judicialmente a prestação material contida nos direitos sociais.

            Esse ativismo judicial tem provocado grande discussão a respeito da competência do Judiciário para tratar de questões relativas às políticas públicas. Conforme abordado anteriormente, os direitos sociais são direitos subjetivos, isso significa reconhecer a justiciabilidade desses direitos. Portanto, o indivíduo pode exigir do Estado determinada prestação material prevista nos direitos sociais. É o que assegura a Constituição Federal, no artigo 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

            Embora a Constituição expresse direitos sociais, trace políticas públicas e ainda determine a maneira pela qual serão realizadas, nem sempre essa finalidade constitucional é observada, pois, em algumas situações, há um direcionamento do orçamento para atender a outras finalidades, que não refletem as escolhas constitucionais. Dessa forma, é necessário que o Judiciário atue para controlar e até invalidar os atos dos administradores, cumprindo, assim, o seu papel constitucionalmente outorgado, qual seja, a proteção aos direitos fundamentais. O que existe é a aplicação da Constituição. 

            Diante desse quadro, também surgiram questionamentos acerca da extensão da atuação do Judiciário em prol dos direitos sociais, ou seja, qual seria o limite a essa intervenção. Desse modo, para o presente trabalho, é válido analisar as teses a favor e contra o ativismo judicial, defendidas pelos procedimentalistas e substancialistas.

            Os procedimentalistas acreditam que o Poder Judiciário estaria violando a tripartição dos poderes, pois essa conduta configura uma clara invasão de competência. Não caberia ao Judiciário determinar ou impor como o Executivo deveria realizar os seus atos, pois, nesse caso, haveria uma quebra no equilíbrio entre esses poderes. O Judiciário, em respeito ao princípio democrático, deveria tão somente interpretar a Constituição.

      Dessa forma, consideram que a atuação do Judiciário afeta a democracia constitucional, pois os juízes não foram eleitos democraticamente pelo povo, assim, estariam exercendo o papel dos legisladores, bem como dos administradores, ao invalidarem as leis e os atos praticados pelos administradores. Essa função caberia apenas àqueles que foram de forma legítima eleitos pelo povo, por se tratarem de questões políticas. Essas questões estão relacionadas à disponibilidade orçamentária, portanto são questões que dizem respeito apenas ao Executivo, não cabendo aos juízes intervir. Ao decidirem sobre questões políticas que não fazem parte da sua alçada (destinação de recursos), em algumas situações, os juízes podem provocar verdadeiros rombos no orçamento, por não disporem de conhecimento técnico acerca do impacto dessas decisões. Em sentido oposto, Nagibe de Melo Jorge Neto (2008, p. 83) entende que:

A jurisdição constitucional, entendida, em sentido amplo, com a atuação de todo o Poder Judiciário no controle de constitucionalidade das leis e na implementação dos direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões, é, pois, um instrumento de efetivação e implementação do princípio democrático. A garantia de amplo acesso à jurisdição e a possibilidade de tematizarem questões que, antes, eram monopolizadas pelos representantes do povo, importa em restrição do poder político ao seu original detentor, o povo.

            Já os substancialistas defendem que a concretização dos direitos fundamentais não é responsabilidade apenas do Legislativo e do Executivo. Diante do Estado Democrático de Direito e da Constituição dirigente, a realização dos direitos fundamentais não fica a cargo somente desses poderes, deve haver participação do Judiciário nesse processo. A sociedade depende da atuação estatal para a concretização dos seus direitos fundamentais, e quando isso não ocorre, o Judiciário deve agir para garantir que essa tenha assegurada a realização desses direitos.

            Há que se ter em mente que a atuação do magistrado não deve ser no sentido de determinar as políticas públicas, pois esta função compete àqueles que foram eleitos pela sociedade, devendo somente controlar se os demais Poderes estão cumprindo as suas função. Em outras palavras, se, ao criarem e executarem as políticas públicas, os demais Poderes deverão estar levando em consideração os objetivos da Constituição. Logo, se o Executivo não utiliza o seu poder de discricionariedade para promoção dos direitos sociais, cabe ao Judiciário obrigá-lo a fazê-lo.

            Por meio da releitura da separação dos poderes e da competência outorgada pela Constituição ao Judiciário, este deve concretizar os direitos fundamentais quando o Legislativo e o Executivo não o fizerem. Nagibe de Melo Jorge Neto (2008, p. 71), ao tratar do tema, esclarece:

O Judiciário é o garante do cumprimento das escolhas assumidas pelo poder constituinte originário, não de modo absoluto, voltamos a insistir, não de modo a suprimir a instância política. Mesmo porque as escolhas políticas do poder constituinte originário, embora excluam certos caminhos, deixam ao legislador infraconstitucional uma margem de escolha para o cumprimento dos objetivos constitucionais ainda infinita. De toda sorte, como corolário do princípio democrático, a sociedade tem o direito de sindicar tais escolhas; senão substituí-las, vê-las efetivadas e, quando tais escolhas deixam de ser feitas, quando as políticas públicas simplesmente não são adotadas, é direito da sociedade exigir que, em um prazo razoável de tempo, tais escolhas sejam feitas, e as ações efetivadas.

            Deve-se abandonar a ideia de que o Judiciário não possui legitimidade para intervir nos atos praticados pelo Legislativo e pelo Executivo, por se tratarem de questões políticas, pois a própria Constituição autoriza essa realidade, bem como a ideia de que essa conduta fere a separação dos poderes. Pois, como foi abordado, a concepção clássica de separação dos poderes não se sustenta em um Estado Democrático de Direito, que possui inúmeros direitos sociais previstos em sua Constituição, reclamando atuação do Estado. Como assinalou George Marmelstein (2009, p. 298):

Como o modelo brasileiro é totalmente comprometido com o principio da dignidade humana e com direitos fundamentais, então é justificável maior ativismo judicial em favor da efetivação/ concretização desses direitos.

            Também não há desrespeito ao princípio democrático, uma vez que a Constituição prevê um sistema capaz de controlar a ação dos poderes públicos sempre que os objetivos constitucionais não forem observados. O que não pode acontecer é que a sociedade fique à mercê da atuação do Executivo para que os seus direitos sejam realizados.

   Quando o Legislativo e o Executivo não cumprem as suas obrigações, resta autorizada a intervenção do Judiciário. Esse é o equilíbrio previsto no sistema de freios e contrapesos. Logo, a efetivação dos direitos fundamentais é uma tarefa exercida em conjunto pelos três poderes. Na lição de Ana Carolina Lopes Olsen (2010, p.267):

[...] a partir da leitura das normas constitucionais segundo um dirigismo constitucional voltado aos países de modernidade tardia, como o Brasil, e levando-se em consideração a perspectiva objetiva das normas de direitos fundamentais, é certo que a atuação da Administração Pública não só deve estar pautada pela realização dos objetivos constitucionais, como poderá ser controlada a partir desta pauta. Se medidas administrativas se desviarem do cumprimento ótimo dos direitos fundamentais, poderá ser diagnosticada a figura de desvio de poder, hipótese que autoriza a intervenção do Judiciário.

             O Ministro Celso de Melo possui entendimento no sentindo de acolher a intervenção do Judiciário. Vale retratar o trecho da já citada ADPF nº 45:

[...]

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.

É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

[...]

RTJ VOL-00200-01 PP-00191, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/04/2004, Data de Publicação: DJ 04/05/2004  PP-00012

A partir da leitura do trecho acima, pode-se concluir que a intervenção do Judiciário com a finalidade de garantir que a sociedade tenha acesso às prestações contidas nos direitos sociais é plenamente justificável, embora esse dever seja primeiramente de competência do Executivo. Dessa forma, é necessária a intervenção para que a sociedade não fique prejudicada.

Como foi analisada neste trabalho, a reserva do possível diz respeito às possibilidades orçamentárias do Estado para a realização dos direitos sociais. O Ministro Celso de Mello, ao interpretar a reserva do possível, afirmou que esta deve ser aplicada por meio de um binômio:

[...]

Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. (grifo nosso)

[...]

RTJ VOL-00200-01 PP-00191, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/04/2004, Data de Publicação: DJ 04/05/2004  PP-00012

Segundo assevera o texto acima, a reserva do possível não pode ser interpretada apenas sob o ponto de vista financeiro. Assim como a interpretação dada pela Corte Alemã ao criar essa teoria, a pretensão do indivíduo que está pleiteando a realização do seu direito social precisa ser razoável, ou seja, deve estar ao alcance do Estado realizá-la.

É preciso que os magistrados ponderem a aplicação dessa teoria, por meio da análise da proporcionalidade da pretensão e os recursos disponíveis para a sua realização. Se não há recursos disponíveis, faz-se necessário que o Estado demonstre em quais áreas foram empregados os recursos, a fim de que se comprove, de fato, que a insuficiência de recursos não decorre somente da simples inexistência deles. Assim, por meio do controle dos deveres do Estado, ou seja, da discricionariedade na realização de escolhas, a reserva do possível pode ser aplicada de maneira correta.

             Outro aspecto que merece ser analisado pelo magistrado sob a razoabilidade/proporcionalidade diz respeito aos bens jurídicos que estão envolvidos quando há determinação para que o Estado cumpra aquela prestação. Pois efetivar um direito social para um único indivíduo, às vezes, pode significar deixar de efetivar este mesmo direito a uma sociedade, privilegiando um único indivíduo em face de uma coletividade.

            Diante disso, a utilização desse binômio torna-se imprescindível para as decisões tomadas pelo magistrado ao analisar o caso concreto, de forma que não ocorram injustiças, pois, no Brasil, essas decisões são, por vezes, extremas. Alguns defendem a máxima efetivação dos direitos sociais, sem nenhuma preocupação com os impactos orçamentários de suas decisões.

            No Brasil, o ativismo judicial corresponde a uma importante ferramenta para que os direitos fundamentais sejam concretizados, já que em várias situações o Estado não desempenha seus deveres.