O JUDICIÁRIO E O CONTROLE DA ATIVIDADE ECONÔMICA: Uma interpretação do princípio da livre concorrência norteador da ordem econômica / constitucional brasileira à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

O JUDICIÁRIO E O CONTROLE DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Uma interpretação do princípio da livre concorrência norteador da ordem econômica/ constitucional brasileira à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

 

Fernando José Andrade Saldanha*; 

Tájara Marina Leite Guimarães*

   

 

Sumário: Introdução. 1. O princípio da livre concorrência. 2. Análise da jurisprudência do STF. 2.1. O poder de polícia. 2.2. A competência municipal. 3. Considerações finais. Referências.     

 

 

Resumo.

Com o presente trabalho pretende-se perquirir, nas decisões proferidas pela mais alta corte do judiciário brasileiro, qual a orientação sinalizada por este órgão acerca do sentido do princípio liberal/capitalista da livre concorrência. Para tanto, selecionaremos algumas decisões concernentes ao principio da livre concorrência para uma análise mais profunda, investigando os institutos mencionados nas decisões de forma a coaduná-los com o entendimento manifestado pela suprema corte, posteriormente, expor-se-á algumas considerações sobre os efeitos destas decisões na atividade econômica.   

 

 

Introdução.

 

Com o advento da Constituição Federal Brasileira de 88 adentra no ordenamento jurídico pátrio uma gama de direitos e garantias fundamentais de caráter liberal, social e fraterno como preconizava os ideais da Revolução Burguesa que ecoaram por todo mundo ocidental. Emerge, então, na ordem jurídica um campo propicio para aflorar o constitucionalismo que é, em essência, uma teoria dos direitos fundamentais. A Constituição, antes vista como um mero compêndio de diretrizes, orientações e conselhos é, nesta quadra da modernidade, atribuído pelo constitucionalismo, uma Lei da qual todas as demais leis inferiores devem, nela, ter o seu fundamento desaguando, portanto, no controle de constitucionalidade das leis, que no Brasil, assim como na maioria dos países de Constituições rígidas, é realizado pelo judiciário e, é esse poder que se evidência no Estado Constitucional de Direito.   

O constitucionalismo de Weimar, substancialmente no seu teor social, influenciou com muita força a Constituição de 1988, tanto na técnica, como na forma e na substância da matéria pertinente aos direitos fundamentais, como observou Paulo Bonavides ressaltando que:

A Constituição de 1988 é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma Constituição do Estado social. Portanto, os problemas constitucionais referentes a relações de poderes e exercício de direitos subjetivos tem que ser examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento.     

 

Lenio Streck explicita que face à omissão dos poderes Executivo e Legislativo, que não implementam as políticas públicas previstas no documento constitucional, o acionamento do judiciário torna-se um caminho possível para se exigir a efetivação de direitos reconhecidos e ratificados pela ordem constitucional. O Judiciário através do controle de constitucionalidade das leis pode servir como via de resistência às investidas dos poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos sociais ou individuais.

Ante este contexto abordar-se-á o caso concreto, particular em que se questiona o poder municipal para regular a atividade econômica, precisamente a comercialização de produtos farmacêuticos, com fundamento no interesse da comunidade local. Para tanto, tecer-se-á alguns comentários, para melhor compreensão, sobre institutos pertinentes ao caso.          

 

1. O princípio da livre concorrência.

 

A livre concorrência está prevista no art. 170, IV da Constituição Federal como um dos princípios da ordem econômica visando garantir o sistema de mercado protegendo-o da concentração intrínseca ao capitalismo. No que pese o amparo constitucional, José Afonso da Silva esclarece que:

A economia, hoje, está centralizada nas grandes empresas e em seus agrupamentos. Daí por que se torna praticamente ineficaz a legislação tutelar da concorrência. È que a concentração capitalista não é um fenômeno patológico, mas uma realidade fundamental do novo Estado industrial. È uma realidade que não se modificará com mera determinação legal formal, senão com as transformações de seus próprios fundamentos.                  

 

A livre concorrência conjugada com a livre iniciativa é legitima quando exercida no interesse da justiça social, não devendo ter como escopo o puro lucro e a satisfação do empresário.     

 

2. Análise da jurisprudência do STF

Com base no RE 199517/SP cuja ementa é a seguinte;

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 1º DA LEI Nº 6.545/91, DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS. LIMITAÇÃO GEOGRÁFICA À INSTALAÇÃO DE DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A limitação geográfica à instalação de drogarias cerceia o exercício da livre concorrência, que é uma manifestação do princípio constitucional da liberdade de iniciativa econômica privada (CF/88, artigo 170, inciso IV e § único c/c o artigo 173, § 4º). 2. O desenvolvimento do poder econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é fator de limitação à própria iniciativa privada à medida que impede ou dificulta a expansão das pequenas iniciativas econômicas. 3. Inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 6.545/91, do Município de Campinas, declarada pelo Plenário desta Corte. Recurso extraordinário conhecido, porém não provido. 

E no RE 189170/SP:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio. Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido.

 Confrontaremos a interpretação vinculante externada pelo Supremo Tribunal com o entendimento extraído dos institutos ventilados na problemática através de uma investigação doutrinaria.         

2.1. Poder de policia. 

O poder de policia é aquele exercido pela Administração Pública sobre todas as atividades e bens de interesse da coletividade. Tem competência para exercer o poder de policia o agente público que dispõe do poder de regular a matéria. Assim, “os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; os de interesse regional sujeitam-se às normas e a policia estadual, e os de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal.” 

Poder de policia segundo Hely Lopes Meirelles é:

A faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. O poder de policia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

 

O Código Tributário Nacional define poder de polícia em seu art. 78, que dispõe:

Art. 78. Considera-se poder de policia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinado direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente a segurança, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, á tranqüilidade publica ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

 

O policiamento administrativo se faz necessário devido à imperiosa supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Como bem elucida Hely Lopes Meirelles:   

 

A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao poder público o seu policiamento administrativo.

 

O festejado administrativista brasileiro, lembrando ensinamento de Otto Mayer complementa dizendo que:

 

A proporcionalidade entre a restrição imposta pela Administração e o beneficio social que se tem em vista, sim, constitui requisito especifico para a validade do ato de policia, como, também, a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada, quando se tratar de medida punitiva. Sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida. Desproporcional é também o ato de polícia que aniquila a propriedade ou a atividade a  pretexto de condicionar o  uso do bem ou de regular a profissão. O poder de polícia autoriza limitações, restrições, condicionamentos; nunca supressão total do direito individual ou da propriedade particular, o que só poderá ser feito através de desapropriação. A desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sanção.       

  

O controle exercido pelo poder público, através do policiamento administrativo, incide sobre bens, direitos ou atividades particulares que possam afetar a coletividade.      

Contextualizando o poder de polícia entende-se que havendo interesse relevante da comunidade ou mesmo do Estado se faz necessário, para a proteção desses interesses, o poder de polícia, este, deve conciliar-se com os direitos e garantias individuais. Neste sentido o magistério de Hely Lopes Meirelles: “a extensão do poder de polícia é hoje muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a segurança nacional em particular”.       

Os atos da Administração Pública no exercício do poder de polícia, assim como qualquer ato administrativo, estão sujeitos à apreciação do judiciário. Segundo Hely Lopes Meirelles:

O poder de polícia administrativa, tratando-se de um poder discricionário, a norma legal que o confere não minudeia o modo e as condições da prática do ato de polícia. Esses aspectos são confiados ao prudente critério do administrador público, mas se a autoridade ultrapassar o permitido em lei, e incidirá em abuso de poder, corrigível por via judicial. O ato de polícia, como ato administrativo que é, fica sempre sujeito à invalidação pelo poder judiciário quando praticado com excesso ou desvio de poder. 

  

2.2. A competência municipal.

 

A Constituição federal de 1988 em seus arts. 18 e 29 assegura aos municípios autonomia, ou seja, garante o poder de gerir os próprios negócios, dentro de uma circunscrição espacial delimitada. O ilustre constitucionalista, José Afonso da Silva, subdivide a autonomia municipal da seguinte forma:

A autonomia municipal, assim, assenta em quatro capacidades:

a) capacidade de auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria;

b) capacidade de autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais;

c) capacidade normativa própria, ou capacidade de autolegislação, mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar;

d) capacidade de auto-administração (administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local).     

          

A competência do município caracteriza-se pelo princípio da predominância do interesse local, estando prevista na Constituição, exclusiva e suplementarmente, no art. 30, incisos I e II, respectivamente. O interesse local consubstancia-se nas necessidades imediatas do município. Entretanto, deve-se avaliar caso a caso qual o interesse predominante em face o interesse regional ou geral, com exceção das hipóteses não concorrentes como é o caso da competência municipal a respeito da exploração da atividade de estabelecimento comercial e regulação do horário de funcionamento do comércio local, por exemplo.                     

Ao manifestar-se sobre a autonomia municipal para legislar, o professor Fernando Aguillar esclarece que: “A lei municipal limita-se a impor regras tendentes a assegurar adequadas condições de atendimento ao público na prestação de serviços ao consumidor-cliente.”    

Há quatro aspectos que caracterizam a autonomia dos municípios e a suas respectivas competências:

1. eleição direta do Prefeito, Vice-prefeito e Vereadores;

2. organização dos serviços públicos de interesse local;

3. instituição e arrecadação dos tributos de sua competência, bem como aplicação de suas rendas;

4. competência para legislar sobre assuntos de interesse local, inclusive suplementando a legislação federal e estadual, no que lhe interessar e for possível.

 

A competência do Município existirá sempre que, em determinada matéria, apresentarem-se aspectos que precisem de uma disciplina específica para a localidade.

 

2.3. Intervenção do Estado no domínio econômico.

A Constituição Federal Brasileira é um documento que reconhece o modelo capitalista como sistema econômico a ser implementado em consonância com o Estado Democrático de Direito. Segundo, José Afonso da Silva:

A Constituição agasalha uma opção capitalista consubstanciada na livre iniciativa e nos princípios da propriedade privada e da livre concorrência (art. 170, cabeça e inc. II e IV). A constituição é capitalista. Mas ela, apesar disso, abre caminho às transformações da sociedade com base em alguns instrumentos e mecanismos sociais e populares que consagrou.

 

 

Ao reconhecer que o modo de produção capitalista é, por natureza, concentrador de recursos e individualista, portanto, carecedor de intervenção estatal, José Afonso da Silva assevera que:

A participação do Estado na economia será uma necessidade, enquanto, no sistema capitalista, se busque condicionar a ordem econômica ao cumprimento de seu fim de assegurar existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social e por imperativo de segurança nacional. 

 

A Constituição institui aquela intervenção que regula por leis federais sempre condicionadas ao atendimento do interesse público e ao respeito aos interesses individuais. Quando houver conflito entre interesse coletivo e interesse individual prevalecerá aquele, visto que o direito da maioria é o fundamento da democracia e do direito moderno. A esse respeito, Alexandre de Moraes leciona:

 

Apesar do texto constitucional de 1988 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado, autorizou o Estado a intervir no domínio econômico como agente normativo e regulador, com a finalidade de exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado, sempre com fiel observância aos princípios constitucionais da ordem econômica, pois como ressaltado por Manoel Ferreira Filho, a ordem econômica está ‘sujeita a uma ação do Estado de caráter normativo e regulador’.          

 

Para garantir o bem comum o Poder Público pode intervir na propriedade privada e nas atividades econômicas das empresas nos limites constitucionais realizando essa intervenção através de normas legais e atos administrativos adequados, portanto, a intervenção do Estado está adstrita à legalidade e à constitucionalidade ponderando o interesse público e as garantias individuais. Segundo, Hely Lopes Meirelles:

“Na ordem econômica o Estado atua para coibir os excessos da iniciativa privada e evitar que desatenda às suas finalidades, ou para realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, fazendo-o através da repressão ao abuso do poder econômico, do controle dos mercados e do tabelamento de preços”.   

 

“A legislação sobre direito de propriedade e intervenção no domínio econômico é privativa da União (arts. 22, II e III, e 73). Aos Estados e municípios só cabem as medidas de polícia administrativa de condicionamento do uso da propriedade ao bem estar social e de ordenamento das atividades econômicas, nos limites das normas federais. A intervenção no domínio econômico pelos estados e municípios só poderá ser feita por delegação do governo federal, que é o detentor de todo o poder nesse setor”.  

 

“O Poder Federal regula materialmente o direito de propriedade e dispõe sobre a intervenção no domínio econômico; os poderes estadual e municipal apenas exercem o policiamento administrativo do uso da propriedade e da atividade econômica dos particulares, segundo as normas substantivas editadas pela União. Nem por isso fica excluída da competência do estado e do município a regulamentação adjetiva do uso da propriedade e das atividades econômicas que se realizam em seus territórios afetando o bem-estar da comunidade regional ou local. Essa regulamentação é tanto mais necessária quanto maior for a implicação do uso da propriedade e do exercício da atividade econômica como a higiene e a  saúde públicas, com a segurança e a ordem públicas, e especialmente com o abastecimento da população local”.

 

“A atuação estatal só se justifica como exceção à liberdade individual, nos casos especialmente permitidos pela Constituição e na forma que a lei estabelecer. O modo de atuação pode variar segundo o objeto, o motivo e o interesse público a amparar. Tal interferência pode ir desde a repressão a abuso do poder econômico até as medidas mais atenuadas de controle do abastecimento e de tabelamento de preços, sem excluir outras formas que o poder público julgar adequadas em cada caso particular. O essencial é que as medidas interventivas estejam previstas em lei e sejam executadas pela União ou por seus delegados legalmente autorizados”. 

 

“Diante dessa realidade e da recomendação Constitucional de repressão ao abuso do poder econômico, foi promulgada a lei 8884/94 alterada pela lei 9470/97, que indicou a quatro modalidades mais expressivas de abuso a serem combatidas, independentemente de culpa dos agentes: I – Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – Dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; IV – Exercer de forma abusiva a posição dominante (art. 20). No artigo seguinte a lei descrimina as condutas que possam configurar as hipóteses antes relacionadas, para depois cominar as penas aplicáveis, que vão desde a aplicação de multa á empresa e ao administrador até a determinação da cisão da sociedade, transferência de controle acionário, venda de ativos, cessão parcial de atividade, ou qualquer outro ato o providência necessários à eliminação dos efeitos nocivos á ordem econômica.

Para a repressão desses abusos da economia privada, ou, mais propriamente, das poderosas empresas, a mesma lei transformou o Conselho Administrativo de Defesa econômica – CADE em autarquia e estabeleceu o processo administrativo de apuração das infrações (arts.30 a 53), bem como o processo judicial de execução das infrações do CADE que pode determinar, inclusive, a intervenção nas empresas infratoras (arts. 60 a 78). Esta mesma lei introduziu a ordem econômica como categoria jurídica a ser protegida no código do consumidor na lei de ação civil pública e no código de processo penal, para permitir a decretação de prisão preventiva de empresários como garantia da ordem econômica (art. 86)”.   

 

Neste RE o STF fixou entendimento no sentido do voto do Ministro Mauricio Correa que compreendeu naquela assentada o seguinte:

 

“A limitação geográfica imposta à instalação de drogarias somente conduz à assertiva de concentração capitalista, assegurado, no perímetro o lucro da farmácia já estabelecida. Dificulta o acesso do consumidor às melhores condições de preço, e resguarda o empresário alojado no local pelo cerceamento do exercício de livre concorrência, que é uma manifestação do princípio da liberdade de iniciativa econômica privada garantida pela Carta Federal quando estatui que ‘a lei reprimirá o abuso do poder econômico que leve à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, parágrafo 4°)’”.

 

No mesmo sentido os RE 213482, RE 198107, RE 193749.

 

RE 189170/SP

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio. Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido.”

 

Neste RE 189170/SP O STF assentou entendimento nos termos do voto do ministro Mauricio Correa verbis: “a fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da aárea municipal pode ser feita mediante a edição de lei local por se tratar de matéria de interesse do Município. Não há aí qualquer afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre-inicitiva, do livre comércio ou do direito do consumidor. Ao contrário, para proteger o interesse deste cabe ao Administrador, nos limites da competência legislativa e administrativa da municipalidade relativamente à ordenação da vida urbana, disciplinar a atividade comercial, não apenas garantindo a oferta de mercadoria, mas, indiretamente, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitando ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório”.

 

 

 

  A história nos revela que a injustiça é intrínseca ao capitalismo evidenciando-se nos Estados periféricos, assim como o Brasil.

  A idéia de que a Constituição econômica formal garante elementos definidores de determinado sistema econômico estabelecendo princípios fundamentais de determinada forma de organização e funcionamento da economia.

 

“A grande questão judicial que envolve o Direito Econômico deveria ser a dos limites do poder estatal de regular a economia. A história do Direito Econômico nos tribunais brasileiros, contudo, é extremamente pobre. A maior incidência de feitos questionando as políticas econômicas começa a despontar apenas nos anos 1980.”      

“É na transição para o regime democrático, no momento em que o eterno flagelo brasileiro da inflação atinge níveis insuportáveis, que medidas estatais radicalmente intervencionistas são adotadas e mais intensamente questionadas em juízo. É, portanto, um fenômeno muito recente na história brasileira a discussão judicial da Ordem Econômica constitucional. Em conseqüência, é também escassa a jurisprudência brasileira de Direito econômico, apresentando uma dificuldade adicional para o estudo das normas constitucionais da Ordem Econômica”              

 

 

Referências.

 

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2006.

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros.  2007.

 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

 

http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?

 

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005.