O instituto da terceirização
Por MARCELO MUNIZ BAPTISTA VIANA | 19/11/2011 | DireitoO INSTITUTO DA TERCEIRIZAÇÃO
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO, 1- CONCEITO, 2- O QUE PODE SER TERCEIRIZADO, 3– RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, 4 – SUBEMPREITADA, 5 – SÚMULA 331 DO TST, 6 – OJ 383 DA SDI-1 DO TST, CONCLUSÃO e REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
É comum nos dias de hoje ouvirmos falar sobre terceirização. Algumas empresas e pessoas naturais (físicas) buscam a contratação de serviços terceirizados, pelas vantagens apresentadas, sem conhecer detalhadamente o assunto.
Infelizmente, algumas pessoas acabam arcando com despesas e desgastes desnecessários pelo simples fato de utilizar este mecanismo de forma errada ou por não observar devidamente os procedimentos legais.
Impende destacar que este artigo não tem o condão de desestimular a terceirização, mas apresentar algumas de suas particularidades a fim de auxiliar os pólos interessados.
1 – CONCEITO
Podemos conceituar a terceirização, como a forma de prestação de serviços, com o objetivo de reduzir gastos, buscando a melhoria na qualidade de serviços voltados para a atividade-meio.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2009, p. 176), “vários nomes são utilizados para denominar a contratação de terceiros pela empresa para prestação de serviços ligados a sua atividade-meio. Fala-se em terceirização, subcontratação, filialização, desverticalização, exteriorização do empregado, focalização, parceira, etc. Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários”.
No entendimento do saudoso Valentim Carrion (2009, p. 307), “terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta”.
2 – O QUE PODE SER TERCEIRIZADO
Há uma constante discussão no que pode ou não ser terceirizado. A idéia principal é que a terceirização deve abranger a atividade não central, ou seja, deve abranger a atividade meio. Para identificar essas áreas, as empresas devem verificar o contrato social e definir a sua atividade-fim.
Conforme dispõe o artigo 581, § 2º da CLT, entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional. Neste entendimento, é importante destacar que é ilegal a terceirização voltada à atividade-fim.
Um Banco, por exemplo, pode contratar de forma terceirizada serviços de limpeza e segurança, pois não há em seu contrato social, finalidade precípua a essas atividades.
Em relação a serviços prestados por empregados domésticos, visualizamos que esse tipo de contrato tem um caráter “intuitu personae“. Segundo o artigo 1º da Lei 5859/72, é considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Destarte, a nosso ver, aceitar a idéia de revezamento com empregados domésticos, não é plausível, além de não há amparo em nosso ordenamento jurídico em relação a esse tipo de trabalho, por meio de cooperativas.
Podemos citar como exemplo de serviços que podem ser terceirizados, dependendo do contrato social da empresa: Serviços de limpeza, conservação patrimonial, segurança, manutenção geral predial, arquitetura, manutenção de máquinas, transporte de funcionários, jurídicos, telefonistas, processamento de dados, recepção, digitação, distribuição de produtos, administração de recursos humanos, serviços de secretaria, entre outros.
3 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Um dos maiores benefícios apresentados pelas tomadoras de serviço é a contratação de pessoal sem a necessidade das responsabilidades trabalhistas, ou seja, da contratação direta do trabalhador quanto à assinatura de sua CTPS e devidas verbas contratuais, como férias com o devido terço constitucional, 13º salário, contribuições fundiárias e previdenciárias e o Descanso Semanal Remunerado.
Apesar do pensamento acima, é importante destacarmos a responsabilidade subsidiária do contratante. Conforme dispõe a Súmula 331 do TST, o tomador de serviços responde de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, ou seja, se a empresa de terceirização não arcar com as obrigações trabalhistas, o tomador responderá por elas. Portanto, numa Reclamação Trabalhista o tomador de serviços poderá ser indicado como parte, a qual chamamos de litisconsórcio passivo, de forma subsidiária.
Segundo De Plácido e Silva (1990, p. 278), entende-se por responsabilidade subsidiária “a que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida”.
Diferentemente da responsabilidade solidária, que tem o condão de dividir literalmente a responsabilidade, a responsabilidade subsidiária é aquela que o tomador só irá responder caso o empregador não venha a arcar com o pagamento das verbas determinadas em juízo.
Apenas para facilitar o entendimento, elucidando a responsabilidade solidária, podemos visualizá-la no § 2º do artigo 2º da CLT:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Por conseguinte, verificamos que, no caso de grupo industrial, comercial ou qualquer outra forma coletiva de contratação ou pela prestação de serviços direta ou indiretamente dos empregados interligados, haverá sempre um responsabilidade solidária entre a empresa principal e as subordinadas e não subsidiária.
4 – SUBEMPREITADA
É importante destacar o artigo 455 da CLT que menciona a subempreitada: “nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direto de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.
No parágrafo único do artigo citado, vemos o direito à ação de regresso do empreiteiro principalmente em relação ao subempreiteiro, caso venha a ser responsabilizado pelo pagamento de verbas determinas judicialmente: “Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”.
Impende destacar, que no nosso ordenamento jurídico, não há previsão legal que determine a formação de litisconsórcio entre empreiteiro e subempreiteiro. Portanto, nos contratos de subempreitada, o subempreiteiro responderá por suas contratações diretas, ficando o empreiteiro principal em segundo plano.
Abaixo apresentamos um julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região envolvendo a responsabilidade na subempreitada:
SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE. É pacífica a responsabilidade solidária da empreiteira principal nos termos do art. 455 da CLT, nos casos em que a subempreiteira não honrar com os créditos trabalhistas dos obreiros. Isto, isto não significa o reconhecimento do vínculo de emprego direto do trabalhador com esta. - Juiz Luiz Carlos Roveda - Publicado no TRTSC/DOE em 17-06-2009. (Processo: Nº: 01467-2008-031-12-00-5)
5 – SÚMULA 331 DO TST
Abaixo iremos apresentar os itens da Súmula 331 do TST com seus respectivos comentários, em face de sua importância no tema em questão.
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011)
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
A contratação de mão-de-obra por empresa interposta é atualmente considerada ilegal. Portanto, existindo a terceirização ilícita ou ilegal é configurado o vínculo trabalhista, sendo a Tomadora responsável “solidária”. E caso haja determinação do vínculo trabalhista pela justiça, a Tomadora passa a ser responsável imediatamente pelo pagamento de todas as verbas trabalhistas a que o funcionário tem direito.
É de entendimento da Justiça do Trabalho que, se a empresa terceirizada não tiver recursos suficientes para bancar as verbas contratuais e rescisórias, caberá à empresa contratante o pagamento de tais verbas. Sendo assim, enfatizamos a importância da escolha do terceirizado para que a tomadora não tenha prejuízos ao ter que arcar com os direitos trabalhistas.
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional.
Conforme dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: “ II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Portanto, como já citado, essas atividades podem ser terceirizadas, enfatizando os serviços especializados ligados à atividade-meio.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Aqui o TST destaca o inadimplemento das obrigações trabalhistas no tocante a responsabilidade subsidiária, a qual já citamos, mencionando que neste caso deve haver a participação do mesmo na relação processual, bem como do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Os entes integrantes da Administração Pública não estão isentos da responsabilidade subsidiária prevista no item IV quando é comprovada a sua conduta culposa nas obrigações da Lei de Licitação.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O tomador de serviços terá responsabilidade subsidiária em relação às verbas que forem determinadas pelo judiciário.
6 – OJ 383 DA SDI-1 DO TST
A OJ 383 da SDI-1 do TST é um grande parâmetro para avaliação da contratação por empresa interposta, tendo como escopo diversos processos envolvendo contratações com a Caixa Econômica Federal (CEF).
OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. Histórico: Redação original - DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010.
Devemos observar que conforme a OJ 383, na terceirização ilícita utiliza-se o princípio do salário equitativo, ou seja, deve ser garantido aos trabalhadores terceirizados os mesmos direitos do empregados da tomadora dos serviços, tendo atenção a igualdade de funções.
É importante destacar que o vínculo não pode ser reconhecido, conforme dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal, porém deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária, conforme apresentamos no inciso IV da Súmula 331 do TST, já citado.
Abaixo, apresentamos alguns julgados para elucidar melhor este tópico:
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PROBANK. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA PÚBLICA. OJ 383 DA SDI-I DO TST. É ilegal a delegação de atividades promovida pela Caixa Econômica Federal à Probank, porque o seu objeto é relacionado à atividade-fim da instituição financeira, configurando intermediação de mão de obra. Em razão do óbice constitucional contido no artigo 37, inc.II, da Constituição da República, não é viável o reconhecimento da relação empregatícia com a Caixa, que, no entanto, por figurar como coautora do ilícito trabalhista, responde de forma solidária pelos créditos do trabalhador, na condição de bancário, por força da aplicação combinada dos artigos 9º, da CLT, 186, 927 e 942, do Código Civil, e 12, a, da Lei 6.019-74, este, de forma analógica. Aplicação da OJ 383 da SDI-I do TST. (...) Processo: RO 4023320105040022 RS 0000402-33.2010.5.04.0022 Relator(a): RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA Julgamento: 08/09/2011 Órgão Julgador: 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEF - ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS - SÚMULA Nº 331 DO TST - OMISSÃO. Embargos de Declaração rejeitados, dada a ausência da alegada omissão. Processo: ED-RR 1172009420095210004 117200-94.2009.5.21.0004 Relator(a): Carlos Alberto Reis de Paula Julgamento: 25/05/2011 Órgão Julgador: 8ª Turma Publicação: DEJT 27/05/2011.
CONCLUSÃO
Podemos concluir dizendo que o instituto Terceirização tem grande importância na esfera trabalhista, por ser um evento extraordinário, onde a contratação direta da tomadora de serviço, ou seja, a empresa interessada na realização dos serviços, deve verificar primeiramente se a atividade a ser terceirizada é tida como lícita para o fim especificado.
As empresas devem adotar um modelo de classificação de serviços visando permitir àquelas atividades pertencentes à competência que podem ser terceirizadas. As competências essenciais e protetoras podem ser terceirizadas, se for garantida uma situação de controle de risco à atividade empresarial de toda a organização.
Como vimos, a atividade-fim é a constante no contrato social da empresa, pela qual foi organizada. As demais funções que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser terceirizadas.
Não podemos deixar de mencionar que existem empresas idôneas que apresentam responsabilidade e seu devido valor no oferecimento de serviços terceirizados, cabendo ao tomador de serviços verificar as condições apresentadas e o fidedigno histórico da empresa.
REFERÊNCIAS
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª edição. São Paulo: Atlas S.A, 2009.
DE PLÁCIDO E SILVA. in Vocabulário Jurídico. Volume IV, 2ª edição. São Paulo: Forense, 1990.
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 34ª edição. Atualizada por Eduardo Carrion. Legislação Complementar e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009.
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