O Fundo De Publicidade Em Shopping Center Frente Aos Princípios Constitucionais De Isonomia, Proporcionalidade E Livre Iniciativa

O FUNDO DE PUBLICIDADE EM SHOPPING CENTER FRENTE AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PROPORCIONALIDADE E LIVRE INICIATIVA

O presente trabalho descreve e demonstra de modo flagrante o desrespeito para com princípios constitucionais, quais sejam: isonomia, proporcionalidade e livre iniciativa, na medida em que o fundo de publicidade existente e cotizado entre lojistas de shopping centers, deixa de fora, as chamadas lojas âncoras, as quais usam como argumento principal e ensejador da referente medida o fato de serem, por si só, publicidade suficiente para não precisarem arcar com a cotização supracitada.

Estas lojas âncoras são de espécies variadas, desde de consumo, como é o caso de grandes magazines, quanto de prestação de serviço, como no caso dos bancos, seriam, portanto, alto fator de atratividade para o shopping, favorecendo de modo certeiro, indiscutível as lojas chamadas de satélites, por gravitarem em torno das âncoras. O marketing desenvolvido pelo shopping, via de regra, por associação de lojistas, engloba promoções e campanhas publicitárias, as quais demandam muito dinheiro por conta de serem estas freqüentes e contínuas, já que o maior objetivo da associação é a manutenção da idéia de conveniência e vantagem por parte do consumidor em relação àquele shopping em questão.

O problema apontado neste trabalho reside no fato de que para o entendimento já relatado deve-se lançar mão de total descaso para com o que é apregoado pela CF/88, vez que são basilares desta sociedade os princípios da isonomia, proporcionalidade e livre iniciativa; sendo assim, é preciso saber de que modo manter a concepção de que o pagamento do fundo de publicidade deve ser dispensado para as lojas âncoras sem ferir os princípios aqui referidos, havendo, pois, dois valores a serem levados em conta, o primeiro de cunho contratual e óbvio pela percepção pura das partes envolvidas e outro de cunho coletivo, donde cabe a toda a sociedade e também ao Estado a proteção e observância do que é tido pela carta magna como diretriz e base para que sejam atingidos os fins a que esta nação se propõe.

O objetivo maior deste artigo é descrever o flagrante desrespeito para com a lei máxima, bem como o efetivo prejuízo à economia, ocasionado pelo tratamento dado ao assunto por algumas associações de lojistas de shopping centers. Espera-se, ainda, conhecer os princípios constitucionais atingidos e também caracterizar a não observância destes, avaliando o efetivo prejuízo alcançado pelo comportamento contratual atinente aos shopping centers alvo deste trabalho.

Um país que não respeita sua lei maior, que no nosso caso é uma constituição rígida, analítica, promulgada e escrita, tamanha sua relevância, é sem dúvida um país fadado ao insucesso; nós, cidadãos brasileiros, por vezes não damos a devida importância a acontecimentos como este em foco,  daí situações sócio-econômicas que interferem direta ou indiretamente na nossa vida social passam batidas e como prêmio recebemos o rótulo de povo pacífico, para não dizer disperso e acomodado. É fato que ao freqüentarmos shopping centers, como algo tão próprio e até inerente ao Brasil, por vezes não nos permite atentar o quanto precisamos aguçar nosso pensamento crítico a fim de termos em troca uma consideração maior quanto ao assunto em tema descrito, seja para com os nossos empreendimentos, os quais são objetivados pela possibilidade da livre iniciativa, com desejo de que sejamos um país de real e satisfatório futuro, seja para com o nosso numerário suado advindo de grande esforço, vez que somos um povo que acorda cedo e dorme tarde isto para qualquer região, também, vale ressaltar, que somos uma nação que usa e modo bastante empolgante sua criatividade, a qual é capaz de transformar um simples carrinho de café num simpático mine trio elétrico, na intenção de despertar o interesse da clientela. Sendo assim, tem como justificativa deste singelo trabalho o incômodo à falta de cuidado para com a nossa CF/88, bem como a vontade de ser instrumento de incentivo ao pensamento critico social, é também argumento útil para tal justificativa o ultraje efetivado por combinações contratuais que minimizam o potencial valor do documento legal mais importante do país o que afeta a vontade empreendedora de um povo que vive pagando literalmente caro para sobreviver, já que o viver não é mais suficiente e o conviver é arriscado. O povo brasileiro não deve mais se acomodar com certas aberrações de boa aparência, as quais engessam e atrasam seus ideais e seu amor pela pátria mãe gentil, a qual lhe tem respondido com o poderio abençoado e escancarado das grandes empresas, em particular as delimitadas neste trabalho que, por sua vez, se classificam como multinacionais ou transnacionais, isto tudo cumulado com o descaso das entidades governamentais que, em certos casos, fazem as populares vistas grossas não fiscalizando cláusulas contratuais abusivas, como a supracitada, se apoiando no fato de que estas residem em âmbito privado, o que se torna até curioso, na medida em que toda a classe executiva, legislativa e judiciária percebe e deflagra um movimento não tão recente de constitucionalização do direito civil, privado por excelência.

Vale mencionar que, diante do trabalho acadêmico em comento, não se quer que contratos com valor ao pacta sunt servanda sejam descumpridos, mas ao contrário, que ganhem mais respeito, vez que quando acordados em harmonia ao que prescreve a CF/88, tenham a segurança de que é bom para todos, sem privilégios.

À LUZ DA ECONOMIA:

Segundo o pensamento do economista e consultor da diretoria de informação do SENAC, Sr. Gustavo Bueno Moacyr 1, a disseminação de empreendimentos do tipo shopping center é uma tendência mundial; o economista ressalta que o valor da locação se for o caso, para cada lojista é estabelecido como percentual fixo de faturamento fixo de cada loja, obedecido um valor mínimo como limite inferior, evitando que lojas deficitárias se eximam do aluguel.

As chamadas lojas âncoras se beneficiam com uma redução deste percentual; sendo assim, o notável consultor já demonstra o quanto há de desproporção entre as que podem mais e as que podem menos, daí começa o apontado desrespeito para com a CF/88, continuando com o desequilíbrio, tema deste trabalho, ocasionado pela cobrança desproporcional do fundo de publicidade.

O senhor Gustavo Bueno, ressalta à existência, como regra, de associação de lojistas de shopping centers, que recebe uma contribuição mensal das lojas para execução de atividades diversas, dentre elas as referentes à publicidade (marketing) e planejamento, cita, ainda, que tais shopping centers são semelhantes a cidades, daí o questionamento atinente a este trabalho, o qual nos remete a pensarmos na isonomia constitucional, proporcionalidade e livre iniciativa como bases seguras de sucesso, entendido este de maneira ampla transcendendo o mero status financeiro.

As lojas âncoras, já destacadas, sejam de consumo ou de serviços, sofrem, hoje, uma baixa quanto à sua significância que num passado recente era de grandeza explicita, tamanha a busca destas nos empreendimentos inaugurados; isto ocorre em parte e segundo o economista referido, na medida em que os núcleos formados por lojas de menor porte são, apesar de toda a demasiada exploração relativamente aos seus altos custos de manutenção, cada vez mais criativas e atraentes, o que reforça mais ainda a ausência de bom senso por parte da cultura econômica empregada por associações dos lojistas, que cedem a pressões sem qualquer plausibilidade, advindas das lojas âncoras.

A LUZ DO DIREITO:

Percebe-se, de acordo ao pensamento de Márcio Pacego Heide, acadêmico de Direito, que este tipo de negocio é cheio de lacunas jurídicas, econômicas e até sociais, vez que estes empreendimentos não são tão conhecidos nos bastidores, tornando-se um campo fértil de indagações e discussões, inclusive a abordada neste trabalho, donde cita:

O negócio conhecido como "SHOPPING CENTER" é rodeado de indagações e possibilidades de respostas as quais estamos longe de poder convergir em uma só direção de opinião e visão. Para isso colabora a quase total inexistência de conhecimentos acerca da verdadeira situação que envolve esse tipo de negócio que, proveniente de alhures, onde contém legislação rígida a respeito, mas que deformados pelo desconhecimento, pela falta de regulamentação ou mesmo pela má fé em nosso país gera efeitos adversos do que desejado em muitos casos. 2

A ABRASCE (associação brasileira de shopping centers), a qual é identificada segundo o seu estatuto como a parte do texto que se segue:

 ART.1º
A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SHOPPING CENTERS - ABRASCE, fundada em 9 de setembro de 1976, é uma entidade de classe de âmbito nacional, sob a forma de associação civil, com duração indeterminada e atuação em todos os Estados da Federação Brasileira e no Distrito Federal, sem fins lucrativos ou políticos, de caráter empresarial, representativa dos interesses econômicos e patronais dos empreendedores de shopping centers, que visa a congregar em torno dos objetivos comuns a essa classe empresarial todos aqueles que empreendem esses conglomerados comerciais em operação em todos os Estados e municípios brasileiros e no Distrito Federal. .

§ 1º - A ABRASCE tem sede e foro na Cidade do Rio de Janeiro, no Estado do Rio de Janeiro.

§ 2º- A ABRASCE, em sua atuação no âmbito de cada Estado, seus Municípios e no Distrito Federal, em matérias de interesse local da Associação e de seus associados, poderá, por escolha e ato de sua Diretoria, designar Delegados, para fins de auxiliá-la nessa atuação. Os Delegados poderão ser nomeados, substituídos ou destituídos a qualquer tempo, a exclusivo critério da Diretoria, agindo sempre segundo as diretrizes por esta fixadas. define tal empreendimento como constituído por um conjunto planejado de lojas, operando de forma integrada, sob administração única e centralizada; composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados ou especializados de comércio e prestação de serviços; estejam os locatários lojistas sujeitos a normas contratuais padronizadas, alem de ficar estabelecido nos contratos de locação da maioria das lojas, cláusula prevendo aluguel variável de acordo ao faturamento mensal dos lojistas; possua lojas âncoras ou características estruturais e mercadológicas especiais que funcionem como força de atração e assegurem ao shopping center a permanente afluência e transito de consumidores essenciais ao bom desempenho do empreendimento; ofereça estacionamento compatível com a área de lojas e correspondente afluência de veículos ao shopping center; esteja sob controle acionário e administrativo de pessoas ou grupos de comprovada idoneidade e reconhecida capacidade empresarial.

Veja-se, então, que não há qualquer diferenciação quanto a cobrança do fundo de publicidade para uns e não para outros, o que demonstra verdadeira carona das âncoras para com as satélites, inclusive na não menos inconstitucional cobrança de aluguel levando-se em conta o faturamento e não a área.

Quanto à questão principiológica, assunto primordial deste trabalho, vale fazer considerações referentes a autores como o aclamado e reconhecido professor José Afonso da Silva 3, que tem relevante posição no âmbito do Direito constitucional; segundo este autor, há dois tipos bem distintos de isonomia, ambos inerentes ao principio constitucional da igualdade, quais sejam: isonomia formal e isonomia material, donde a primeira se mostra como o tratamento de modo indistinto, dado pela lei, à questão procedimental tanto em campo administrativo quanto em campo jurídico, a fim de abolir privilégios, isenções pessoais e regalias de classes, sendo, assim, forçoso admitir quão gravoso é a situação acalentada por este trabalho acadêmico em face da determinação constitucional, na medida em que o pagamento do fundo de publicidade em shopping centers acaba por demonstrar o ultraje explícito e não repulsado pelo Estado, que é, precipuamente, o detentor da tutela da carta magna; o segundo aspecto é dado pela isonomia material, a qual de forma a atentar para a essência dos bens jurídicos trazidos à baila, tende a dar maior atenção à diferenças intrínsecas de cada indivíduo, entendido este como possuidor de personalidade jurídica, incluídas as pessoas jurídicas, a fim de, pela consideração dada as desigualdades, se chegar ao cumprimento do tratamento isonômico, afinal tratar de maneira igual os iguais e de modo desigual os desiguais na medida das suas desigualdades é chavão jurídico concebido pelo notório e singular jurista Ruy Barbosa.

Luiz Francisco Torquato Avolio, no tocante ao princípio da proporcionalidade, corolário do da isonomia fala da importância da aplicação deste, quando cita:

É, pois, dotada de um sentido técnico no direito público a teoria do direito germânico, correspondente a uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direito individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (princípio da proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim.  4

 

O que demonstra o evidente desfalque de princípio tão determinante quando se pensa na distância havida entre as lojas de maior potencial econômico e as que vêm sustentando as primeiras num carrossel de desequilíbrio e desvantagem pela falta de lógica, esta bem definida pela diretriz da proporcionalidade, atuante na negociação de contratos atinentes a shopping centers, principalmente relativo ao fundo de promoções, donde não dá, por óbvio, para sequer se colocar na balança coisas como interesse individual de lucro e do outro lado interesse geral de crescimento econômico nacional e cumprimento de determinações basilares que tem como escopo a segurança por se respeitar o que se tem de mais valioso para a soberania de uma nação, sua lei instituidora e reguladora, a CF/88.

A livre iniciativa é ilustrada na carta magna como se segue:

Art.1º-A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Tomando-se o entendimento da Procuradora do Município de Fortaleza Drª Mônica Rocha Victor de Oliveira 5, o qual fala: O artigo 1º da Constituição Federal eleva à condição de princípio fundamental a livre iniciativa, lado a lado com os valores sociais do trabalho.

Ou seja, alça-se o princípio da livre iniciativa como um dos de maior hierarquia em nosso ordenamento, de onde infere-se seu grande peso nos casos de coalizão de princípios constitucionais.

Destarte, o artigo 170 caput (CF/88), reforça este destaque (art. 1º da CF/88) ao preceituar que: a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos  existência digna, conforme os ditames da justiça social. Daí entende-se que, independentemente de sua natureza, se pública ou privada, toda a empresa por desenvolver atividade econômica, seja esta de indústria e comércio, ou, ainda, prestação de serviços, regem-se pelos princípios contidos no art. 170 da CF/88.

Fica, enfim, entendido que definitivamente não há mais espaço para que a sociedade compactue, com o aval do Estado, com a situação descrita pelo presente trabalho, permitindo a afronta ao que a CF/88 prescreve.

BOAS NOVAS:

Seria o caso, ainda falando sobre o incômodo da questão, de citar o que foi alvo da agência SEBRAE de notícias em 31/01/2006, donde há a defesa desta instituição, juntamente com o apoio do IDELOS, que é o instituto brasileiro em defesa dos lojistas de shopping, no sentido de ver ser eficaz o projeto de lei, ainda na Câmara dos Deputados em Brasília, para ser votado, intitulado de Lei geral das micro e pequenas empresas, que é focada no combate aos abusos, entre eles a desproporcionalidade citada pelo presente trabalho acadêmico, daí avanço real está por vir, o que necessita do apoio efetivo do Estado, sendo assim cita Beth Matias, membro do IDELOS:

A maioria dos empresários que estão em shopping centers desconhece seus direitos. Hoje a pedra no sapato destes empresários chama-se alto custo do contrato de locação, acrescido do coeficiente de rateio de despesas. Pagamos mais do que as lojas âncoras, que negociam contratos vantajosos, além de terem o marketing e a publicidade do shopping à disposição. Queremos mudar isso e a Lei Geral vai nos ajudar. 6

Diante disto fica fácil se perceber que este tema já é figura conhecida por lojistas de shopping centers e o que traz alguma esperança contra o poderio desmedido e rotineiro dos empresários de maior porte é o fato de haver uma intensa mobilização no legislativo. A agência SEBRAE de notícias ratifica esta conclusão pelo que segue do seu fragmento:

O presidente da Frente Parlamentar da Microempresa, deputado Gerson Gabrielli (PFL-BA), destaca que, apesar das expectativas positivas, o momento é de grande mobilização para que o texto aprovado pela Câmara vá ao encontro dos interesses dos setores produtivos do País. Não tenho dúvidas de que o projeto será votado e aprovado. O problema é o que será aprovado, afirmou.

Segundo Gabrielli, o projeto que será votado na próxima semana não é o original, mas sim o "possível". Por isso, a avaliação do deputado é que é preciso buscar os melhores meios de ajustar a proposta. Continuamos negociando com o Ministério da Fazenda e a Receita Federal. São ajustes naturais, com relação a mudanças de patamares de faturamento e impactos na economia.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1. MOACYR, Gustavo Bueno. Informativo do SENAC, Nº 232, shopping centers: atualidade brasileira da tendência mundial.

2. HEIDE, Márcio Pacego. Internet-Traços jurídicos, físicos e econômicos da modalidade de negócio chamada shopping center;www. Jusnavigandi.com.br/doutrina, 20/05/2006.

3. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 18ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000.

4. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Internet, www.jusnavigandi.com.br; 22/05/2006.

5. OLIVEIRA, Mônica Rocha Victor de. Informe da Procuradoria do Município de Fortaleza; 2006.

6. Agência SEBRAE de notícias Informativo de 31/01/2006.

1 MOACYR, Gustavo Bueno, informativo SENAC, nº 232, 2006.

2 2 HEIDE,Márcio Pacego, artigo, www.jusnavigandi.com.br, 2006.

3 SILVA, Jose Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo,2000, pg.217.

4 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, artigo, Internet, www.google.com.br, 2006.

5 OLIVEIRA, Mônica Rocha Victor de, In artigo, Procuradoria do Município de Fortaleza, Ceará, 2006.,

6 MATIAS, Beth, Agência SEBRAE  de notícias, artigo, 2006.