O ESTUDO DO DEPÓSITO PRÉVIO COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

O ESTUDO DO DEPÓSITO PRÉVIO COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

 

 

Ricardo Alex Bruhn Otero**

 

 

RESUMO

 

 

O depósito prévio como condição de admissibilidade para recursos no processo administrativo tributário acarretou muitas discussões a partir do momento de sua introdução no sistema jurídico brasileiro, o qual foi inserido pela Medida Provisória nº 1.621-30/97, que, posteriormente daria origem à Lei nº 10.522/2002. O presente artigo científico aborda as posições jurisprudenciais e doutrinárias antes e depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade da medida. São examinadas as correntes favoráveis e contrárias à exigência, em conjunto com os fundamentos constitucionais do processo administrativo tributário.

 

Palavras-Chaves: Processo Administrativo Tributário, Recurso, Depósito Recursal Prévio, Supremo Tribunal Federal.

 

INTRODUÇÃO

 

         A Medida Provisória nº 1.621-30, de 11 de dezembro de 1997 que, mais tarde, se tornaria a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, incorporou a obrigatoriedade do depósito prévio de um percentual de trinta por cento dos valores controvertidos para se recorrer de decisão na esfera do contencioso administrativo tributário, trata-se do chamado depósito recursal prévio.     

         Ainda que muito contrariada por parte da doutrina e pelos contribuintes, em pouco tempo foi fixada jurisprudência inicial no sentido de entender cabível, como condição de admissibilidade para recurso interposto em processo administrativo fiscal, a exigência legal do depósito recursal prévio ou de arrolamento de bens, na mesma proporção.

         Todavia, a jurisprudência que se encontrava consolidada desde 1997, foi modificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por nove votos a um, em sessão realizada em 28 de março de 2007, que decretou a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pelo artigo 32 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, fundamento legal para a exigência do depósito prévio para os recursos administrativos.

         A problemática tratada neste artigo científico envolve a análise das discussões jurisprudenciais e doutrinárias antes e depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, que decretou a inconstitucionalidade da exigência do depósito recursal prévio.

         Deste modo, o objetivo deste artigo é analisar as normas que incorporaram a obrigatoriedade do depósito recursal prévio no âmbito do contencioso administrativo em confronto com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que decretou sua inconstitucionalidade, buscando identificar os principais argumentos favoráveis e contrários a esta tese.

         Este artigo adotou o método empírico indutivo, por intermédio de análise documental, mediante o estudo de livros, artigos e sites, recorrendo à exposição de casos e do exame da jurisprudência administrativa e judicial, tratando-se, portanto, de um artigo científico de revisão.

         O artigo científico foi elaborado em quatro capítulos. No primeiro capítulo são abordados aspectos gerais do Processo Administrativo Tributário e seus princípios constitucionais, incluindo o princípio da isonomia, o princípio do direito à petição, o princípio do devido processo legal, o princípio do contraditório, da ampla defesa e o princípio do duplo grau de jurisdição.

         O segundo capítulo trata da introdução da obrigatoriedade do depósito recursal prévio para se recorrer no contencioso administrativo fiscal. Exibe as justificativas apresentadas pela Administração Pública para sua instituição.

         O terceiro capítulo discorre sobre a discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito da constitucionalidade da exigência de depósito prévio no contencioso administrativo. Serão estudados os pontos defendidos pela corrente favorável à aplicação das medidas, predominante no momento de sua introdução, e, também, aqueles que fundamentam a posição majoritária atual, com foco no julgamento do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade da obrigação.

         O quarto capítulo versa sobre o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o depósito prévio.

         Ao final deste estudo, almeja-se que os objetivos sejam alcançados e que o problema de pesquisa seja respondido satisfatoriamente, contribuindo para a formação acadêmica do autor.

 

1 - O Processo Administrativo Tributário

 

Com objetivo de conferir imprescindibilidade constitucional ao processo administrativo tributário, o artigo 5º, inciso LV, do Texto Constitucional de 1988, prescreve:

Art. 5º. (...). (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

Desta Forma, o legislador constituinte atribui o incontestável direito e garantia fundamental ao contribuinte de atravessar a esfera administrativa tributária, de maneira a assegurar o exercício de sua ampla defesa, por meio do devido processo legal, sem que haja quaisquer óbices, de forma irrestrita e incondicional.

O processo administrativo tributário emana das discordâncias oriundas da relação Fisco e contribuinte. De um lado, situa-se o Fisco, que pretende o recebimento de determinada quantia considerada como devida, decorrente do descumprimento de obrigação principal e/ou acessória; e, de outro, o contribuinte, que defende a impossibilidade de sua exigência por considerá-la como indevida.

Em virtude da necessidade de alcançar a solução dos conflitos existentes entre Fisco e o contribuinte, deve existir a previsão de um processo administrativo tributário, além do processo judicial, em que sejam assegurados os atributos essenciais da ampla defesa, do contraditório, bem como dos meios e recursos inerentes.

Deve-se salientar que o processo administrativo tributário decorreria de igual modo, da aplicação sistemática do inciso LIV, do artigo supracitado, ao dispor que “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; bem como da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do aludido artigo, ao estabelecer que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas (...) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.

O artigo 146, inciso III, alínea ‘b’, do Texto Constitucional de 1988[1] estabelece que a lei complementar deva instituir normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação tributária, crédito tributário e seu respectivo lançamento.

 

A garantia do processo administrativo tributário, no âmbito da legislação complementar, situa-se em vários dispositivos contidos no Código Tributário Nacional (CTN), ratificado pela Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, recebido pela nova ordem constitucional com status de lei complementar, especialmente nos artigos 145, 151, inciso III e 201.

 

Isto posto, tanto o Texto Constitucional de 1988 quanto o Código Tributário Nacional (CTN), em plena compatibilização com a Constituição Federal de 1988, garantem ao contribuinte o processo administrativo fiscal, como verdadeiro instrumento de ajuste das relações tributárias, devidamente pautado pela ampla defesa e pelo contraditório, proibindo quaisquer limitações a recursos ou aos meios necessários para que se torne possível o exercício de defesa de forma irrestrita e incondicional.

 

 

1.1     Os Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Tributário

 

           Os princípios constitucionais tributários, “além de nortear a atividade do Estado na sua função de tributar, também agem como seu freio, impondo-lhe limites em relação aos contribuintes, a fim de outorgar à vida social o necessário limite”, conforme ressalta Cais[2].

            O processo administrativo fiscal será inválido por violação a garantias constitucionais do contribuinte se não forem respeitados quaisquer de seus princípios. O Supremo Tribunal Federal (STF) é o tribunal competente para versar das questões que abrangem justiça constitucional.

 

1.1.1 O Princípio da Isonomia

 

          O princípio da isonomia em Direito Tributário, relata que não poderá existir instituição e cobrança de tributos de forma desigual entre contribuintes que se situam em condições de igualdade jurídica, é decorrente do princípio constitucional da igualdade jurídica, previsto no art. 5º, caput e inciso I, onde ensina que “todos são iguais perante a lei”. O princípio da isonomia, do mesmo modo, é encontrado na Carta Magna, em seu art. 150, II, que prescreve:

 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

         Integra, ao lado de outros princípios tributários, uma vedação ao arbítrio do Estado, e, assim assegura a garantia ao indivíduo contribuinte. É considerado cláusula pétrea da Constituição, não podendo ser abolida nem mesmo através do expediente da Emenda Constitucional.

 

         Conforme supracitado, em virtude do princípio da igualdade, o princípio da isonomia tributária está expresso no art. 150, II do Código Tributário Nacional. Nos dizeres de Sabbag[3]:

 

“Trata-se de postulado específico que veda o tratamento tributário desigual a contribuintes que se encontrem em situação de equivalência ou equipotência. Enquanto do art. 5º expõe a temática da igualdade de modo genérico, o art. 150, II, CF, explora-a de modo específico, fazendo-a convergir para a seara da tributação.”

 

 

         Sobre a aplicação do Princípio da Isonomia na esfera tributária, Machado[4] destaca que:

 

“Em matéria tributária, mais do que qualquer outra, tem relevo a idéia de igualdade no sentido de proporcionalidade. Seria verdadeiramente absurdo pretender-se que todos pagassem o mesmo tributo. Assim, no campo da tributação o princípio da isonomia às vezes parece confundir-se com o princípio da capacidade contributiva”.

 

 

         Destarte, quando se trata de matéria tributária, deve ser levado em conta que, demandar do cidadão uma prestação de natureza econômica, faz com que deva ser averiguada cuidadosamente a situação econômica em que os contribuintes estão submetidos, quando do estabelecimento de novos regramentos tributários.

 

1.1.2 O Princípio do Direito à Petição

 

 

          O Princípio do direito à petição, no processo administrativo tributário está previsto no artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal. A garantia do direito de petição há de ser compreendida como o direito de obter do Poder Público a manifestação sobre o que lhe for solicitado, prevê que a todos são garantidos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

 

           Refere-se a “direito assegurado a brasileiros ou estrangeiros, que se presta tanto à defesa de direitos individuais contra eventuais abusos, como também para a defesa de interesse geral e coletivo” [5]. Se for em relação a pedido de certidão para defesa de direitos ou esclarecimentos de situações de interesse pessoal, deverá ser demonstrado o interesse legítimo.

 

           Seu alcance abarca, conforme sintetiza Coelho[6]:

 

 

“(...) a reclamação dirigida à autoridade competente para que reveja ou, se for o caso, corrija determinada medida; a reclamação dirigida à autoridade superior, como objetivo idêntico, o expediente dirigido à autoridade sobre a conduta de um subordinado, como também qualquer pedido ou reclamação relativa ao exercício ou à autuação do Poder Público”.

 

           De novo em consequência do emprego do princípio do direito à petição, salienta-se o artigo 48 da Lei de Procedimento Administrativo (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999), que estipula que a Administração tem o dever de emitir decisões nos processos administrativos, alcançando as solicitações ou reclamações em matéria de sua competência.

 

1.1.3 O Princípio do Devido Processo Legal

 

 

          O Princípio do Devido Processo Legal, só foi aparecer expressamente no Brasil, na Constituição Federal de 1988, apesar de estar implícito nas Constituições anteriores.  Ele está assim previsto no art. 5º, inciso LIV da nossa Carta Magna, que diz:

 

Art.5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

 

          O devido processo legal é garantia de liberdade, é um direito fundamental do homem consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prescreve:

Art.8º “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”

 

          E ainda na Convenção de São José da Costa Rica, o devido processo legal é assegurado no art. 8º, que ensina:

 

Art. 8o – “Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

 

         O devido processo legal é estimado por muitos doutrinadores, dentre eles, Nelson Nery Júnior[7], como o princípio fundamental do processo civil, constituindo a base sobre a qual todos os outros se sustentam. Xavier[8] divide esse entendimento, afirmando que, “o direito de defesa e o contraditório, são manifestações do princípio do devido processo legal”. Isto posto, Marins[9] alega que “o direito ao processo corresponde a uma estrutura lógica de garantias, seus princípios, no regime constitucional brasileiro”.

          De modo geral, o princípio do devido processo legal pode ser compreendido como a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível.

 

1.1.4 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

 

           O princípio do contraditório e da ampla defesa encontra sua guarida máxima na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5o, inciso LV, é também identificado pela expressão latina audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”. 

         Trata-se de corolário do princípio do devido processo legal, segundo qual o ato praticado por autoridade, para ser considerado válido, eficaz e completo, deve seguir todas as etapas previstas em lei[10], sendo caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios em Direito Admitidos.

         A Constituição da República Federativa do Brasil assegurou tal garantia não apenas aos processos judiciais, mas também aqueles tramitados em esferas administrativas. Isto porque o processo administrativo é um instituto próprio e fundamental ao estado democrático de direito, a sua aplicabilidade deve sempre proceder com respeito aos preceitos inseridos na Constituição da República, que prescrevem os meios e princípios com os quais devem corresponder todas as suas etapas. O objetivo do contraditório em procedimentos administrativos é o de permitir que ocorra participação plena do cidadão, administrado, servidor ou contribuinte, para que se evitem eventuais abusos, garantindo assim, a plena apresentação dos fatos e provas pertinentes ao processo.

         Conforme supracitado, no meio processual, o princípio em estudo se manifesta na possibilidade que os litigantes têm de requerer a produção de provas e de participarem da sua realização, assim como também de se pronunciarem a respeito de seu resultado, seja em processos ou procedimentos judiciais, extrajudiciais, administrativo, de vínculo laboral, associativo ou comercial, garantido a qualquer parte afetada por decisão de órgão superior.

         Apesar de possuírem relação semântica interdependente, doutrinadores costumam individualizar as definições de cada um dos termos, se referindo ao contraditório como “a garantia constitucional que assegura a ampla defesa ao acusado, proporcionando a este o exercício pleno de seu direito de defesa, conforme J. Canuto Mendes de Almeida[11], que ensina:

"A verdade atingida pela justiça pública não pode e não deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa do indiciado. é preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para oposição da contrariedade e seus fundamentos de fato (provas) e de direito."

 

         A ampla defesa, por sua vez, é a possibilidade que o acusado tem, já gozando do direito ao contraditório, de lançar mão a todas as possibilidades de exercício pleno do seu direito de defesa, possibilitando-o trazer ao processo os elementos que julgar necessários ao esclarecimento da verdade.

         Segundo Vicente Grego Filho[12] afirma que a ampla defesa é constituída a partir de cinco fundamentos: "a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função é essencial à Administração da Justiça (art. 133 [CF/88]) e poder recorrer da decisão desfavorável".

         Em síntese pode-se concluir que enquanto o contraditório é a oportunidade garantida ao acusado de defender-se contra o que lhe é imputado, a ampla defesa é, propriamente dito, o usufruto desta garantia, através das ferramentas permitidas em direito. Uma sem a outra perderia o sentido, pois ao passo que o contraditório é requisito para ampla defesa, aquele não faria sentido se a esta não fosse ofertada as prerrogativas necessárias a melhor prestação do serviço jurisdicional.

1.1.5 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

 

 

          O artigo 5º, da Constituição Federal, em seu inciso XXXV prescreve:

Art. 5º (...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

          Segundo Coelho[13] estaria também defendida as medidas cautelares ou antecipatórias, uma vez que a proteção judicial não se resumiria apenas em face da lesão efetiva, mas também a qualquer lesão potencial ou ameaça de direito, nesse sentido:

“Ressalte-se que não se afirma a proteção judicial efetiva apenas em face de lesão efetiva, mas também qualquer lesão potencial ou ameaça a direito. Assim, a proteção judicial efetiva abrange também as medidas cautelares ou antecipatórias destinadas à proteção do direito.”

 

         Ribeiro[14] resume o alcance do Princípio do duplo grau de jurisdição:

 

“A Constituição Federal garante muito mais do que mera formulação de pedido ao Poder Judiciário: assegura acesso efetivo à ordem jurídica justa. É nesse sentido que deve ser entendido o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.”

 

           Para a conceituação do princípio do duplo grau de jurisdição, é necessário conceituar o princípio da recorribilidade, já que tais conceitos são correlatos. Por recorribilidade é entendida a possibilidade da parte se insurgir contra todo ato judicial que lhe prejudique algum interesse ou direito. Para melhor assegurar este direito, outro órgão, distinto de quem prolatou a decisão, deve examiná-la. “Assim, para completar o princípio da recorribilidade existe, também, o princípio da dualidade de instâncias ou do duplo grau de jurisdição” (TEODORO JR., 1990, p. 29). A caracterização do princípio do duplo grau de jurisdição como uma garantia constitucional não é pacífica, pois, o princípio só constou expressamente no texto da Constituição Imperial. A controvérsia é se ele seria um princípio constitucional implícito ou se não existiria no sistema constitucional pátrio atual.

           Coelho[15] destaca que, “sob pena de se colocar em xeque a segurança jurídica e a coisa julgada, não é reconhecido o direito a uma contestação continuada e permanente no âmbito jurisdicional”. Reforça, também, que o Supremo Tribunal Federal entende que a regra é a não-configuração do direito ao duplo grau de jurisdição, a não ser nos casos em que isto estiver expressamente assegurado:

 

“Assim, o Supremo Tribunal Federal tem acentuado a não-configuração de um direito ao duplo grau de jurisdição, a não ser naqueles casos em que a Constituição expressamente assegura ou garante esse direito, como nas hipóteses em que outorga possibilidade de recurso ordinário ou apelação para instância imediatamente superior (arts. 102, II; 104, II;108, II).”

 

          Carrazza[16] aponta que as alterações incorporadas pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, ampliaram o rol dos direitos fundamentais, garantindo aos que litigam, tanto no âmbito administrativo como judicial “razoável duração do processo” e “meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5º, LXXVIII).

         Assim sendo, percebe-se uma tendência de se dar maior efetividade às atividades públicas, através da busca do aumento da eficiência, traduzido em grande parte pela busca de maior celeridade no trâmite dos processos.

 

2 Os Argumentos da Administração PÚblica em prol do DEPÓSITO PRÉVIO

 

          O entendimento pela necessidade da obrigatoriedade do depósito recursal na via administrativa passou a predominar depois da promulgação da Constituição de 1988, com o propósito de se conceder uma melhor efetividade processual e de minimizar o inadimplemento, seja na fase de execução, ou na fase de cobrança administrativa.

          Foi estabelecido um percentual de 30% dos valores controvertidos para se recorrer na esfera administrativa, a partir da medida provisória nº 1.621-30/97 que, mais tarde, se tornaria a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. As mudanças inseridas no § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, assim prescreviam:

 

“Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.

[...]

§ 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do depósito de valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.”

 

 

          De início, a eficácia da medida estaria satisfeita apenas com a introdução do depósito prévio para se poder recorrer na esfera administrativa, todavia, com o passar do tempo, observou-se que era necessário de se inserir como alternativa, a possibilidade de prestação de garantias ou arrolamento de bens[17]. Deste modo, após varias reedições da medida provisória, foi em sua 66ª reedição que foi inserido tal alternativa supracitada, sobre o tema, Marins ensina, “a possibilidade de, alternativamente ao depósito de 30%, prestarem-se garantias ou arrolarem-se bens e direitos de valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão.[18]”

          Com tal mudança, o parágrafo supracitado, § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, teve a seguinte alteração:

 

“Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.

[...]

§ 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física. (Incluído pela Lei nº 10.522, de 2002)”

 

          Com a publicação de tal alteração no artigo, prevendo a alternativa de outras medidas, a garantia do recurso na esfera administrativa passou por um processo de suavização progressiva, conforme Xavier[19], que ensina:

 

“Verifica-se, assim, que a garantia do recurso administrativo passou por um processo de suavização progressiva: numa primeira fase, exigiu-se o depósito de trinta por cento da exigência fiscal; numa segunda fase, passou a exigir-se, em alternativa, o depósito de trinta por cento de exigência fiscal ou a prestação de garantias ou arrolamentos de bens de valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão (limitados ao ativo permanente, se pessoa jurídica, ou ao patrimônio, se pessoa física); numa última fase, desaparece a exigência de depósito e apenas se exige o arrolamento de bens e direitos, já não sobre o total da exigência fiscal, mas de trinta por cento da mesma (mantendo-se os limites referentes ao ativo permanente e ao patrimônio)”.

 

 

 

          Ademais, com a introdução do depósito prévio no ordenamento jurídico, o seguimento do recurso voluntário na esfera do contencioso administrativo era condicionado à providência do cidadão, tal condição teve origem com o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGFN/CAT nº 2.078/97, de 11 de dezembro de 1997, publicado no Diário Oficial de 12 de dezembro de 1997, que destacava essencialmente o propósito de vedar a apresentação de recursos protelatórios, agilizar o ingresso de valores e evitar o ingresso no poder judiciário, depois de vencido em instância administrativa.

 

          Sobre o tema Cais[20] ensina:

“[...] fundamentado no argumento da necessidade de vedar a apresentação de recursos protelatórios, agilizar o ingresso de valores e evitar que, depois de vencido em instância administrativa, o contribuinte venha a procurar o poder judiciário, com isso prorrogando em muitos anos, o recebimento do crédito pela Fazenda Nacional.”

         

          Ademais, Xavier[21] relata:

 

“Em suma, a medida afasta manobras protelatórias em favor do ingresso de recursos nos cofres públicos. Tudo em consonância com a realização da justiça social preconizada na Constituição Federal, dadas as destinações de interesse público dos valores a serem arrecadados.”

 

 

          Tais alterações propostas no projeto foram endereçadas por Parente[22], Ministro da Fazenda na exposição de motivos para o Presidente da República, que tinham como objetivo e justificação, o seguinte:

 

“O objetivo das alterações propostas é introduzir, para a admissibilidade do recurso voluntário, a obrigatoriedade de depósito de parte da exigência constante de processo administrativo fiscal, julgado procedente, em primeira instância, e a consequente destinação do valor depositado, conforme desfecho do litígio”.

“Com essas medidas, não somente se desestimula a interposição de recursos com motivação meramente procrastinatória, como, ao mesmo tempo, se assegura o ingresso de parte de recursos objeto da controvérsia, se reconhecidos como devidos à União pela autoridade julgadora, ou a sua restituição ao recorrente no caso de êxito de sua parte.”

 

 

          Portanto, a Administração desejava maior efetividade e celeridade processual bem como a redução do inadimplemento nas fases de cobrança administrativa e execução, conforme também é destacado na exposição de motivos, alegando que as propostas se inserem entre “medidas de aperfeiçoamento dos instrumentos que se destinam a tornar mais eficaz o exercício da administração tributária e a prestação jurisdicional, ao mesmo tempo em que permite uma rápida e equânime solução dos litígios fiscais”, em sintonia com o “esforço da Administração para dar maior eficácia à cobrança dos créditos tributários regularmente constituídos pelo lançamento de ofício.” [23]

 

 

1. O Histórico da discussão sobre depósito prévio na doutrina e jurisprudência.

 

        

          O depósito prévio foi inserido no ano de 1997, onde tinha amparo em vários precedentes na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no qual versavam de assuntos relacionados ao direito trabalhista e do direito previdenciário, tal matéria movimentou o Poder Judiciário nos últimos anos. Quando introduzido, o depósito prévio foi atacado por parte dos doutrinadores e pelos contribuintes, porém a jurisprudência predominante na época de sua introdução foi no entendimento de ser cabível a obrigatoriedade de tal depósito supracitado bem como o arrolamento de bens na mesma proporção para se recorrer na esfera do contencioso administrativo.

          O tema teve uma reviravolta, em 28 de março do ano de 2007, em sessão do Supremo Tribunal Federal, onde declarou a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pelo artigo 32 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, tal sessão teve votação por 9 votos a 1, onde declarou, conforme dito a inconstitucionalidade da exigência do depósito prévio como requisito de admissibilidade no âmbito recursal da esfera do contencioso administrativo. No Plenário, votaram pelo improvimento do recurso extraordinário interposto pela União os Ministros Marco Aurélio de Mello, que era o relator, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandoviski, Eros Grau, Carlos Britto, Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Gilmar Mendes, e, em sentido contrário, pelo provimento, o Ministro Sepúlveda Pertence, encontrava-se licenciada a Ministra Ellen Gracie (Presidente).

          A temática tinha como discussão de forma geral os seguintes argumentos, de um lado, defendia-se que o depósito prévio recursal obrigatório consistia em um aspecto procedimental do processo administrativo fiscal, com o objetivo de desestimular a utilização dos recursos como atos protelatórios, alegando ainda essa corrente que o Princípio do duplo grau de jurisdição não estaria assegurado na Constituição Federal de forma expressa, tornando-se inviável, portanto sua aplicação no âmbito do contencioso administrativo. Por outro lado alegava-se que a obrigatoriedade do depósito prévio recursal ofendia vários Princípios Constitucionais, como o princípio do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do direito a petição bem como o princípio ao duplo grau de jurisdição renegado pela corrente contrária.

 

3.1 A Corrente FavorÁvel ao Depósito Prévio.

 

 

          Essa corrente defendia que o devido processo legal na esfera administrativa não gozaria de acesso a recurso, mas tão somente a certas garantias, conforme relata Leila de Souza Teixeira[24]:

 

“o devido processo legal na esfera administrativa não significa necessariamente a existência de um direito subjetivo a recurso, mas sim o da observância de certas garantias que assegurassem ao contribuinte o direito de insurgir-se e defender-se de exigências tributárias que reputam ilegítimas”.

 

 

          Foi tratado no Plenário do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a condição de acesso a instância superior administrativa não ofendia o artigo 5º, LV, da Constituição federal, nos julgamentos da ADI n° 1.049-MC, tendo como relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.08.1995, RE 210.246, relator para o acórdão o Ministro. Nelson Jobim, DJ de 17.03.2000, ADI 1.922-MC, relator ministro José Carlos Moreira Alves DJ de 24.11.2000 e no julgamento da ADI nº 836-6–GO, tendo como relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 11.02.1993.

 

          Ademais, seguem alguns posicionamentos que concordavam com o entendimento da obrigatoriedade do depósito recursal, nestes julgamentos supracitados:

 

          Ministro Francisco Rezek, na decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 836-6 no Distrito Federal[25]:

 

“Não me parece que a exigência de depósito atente contra a prerrogativa que a Constituição assegura. Mesmo quando o depósito que se exige dentro de determinada trilha processual não seja estritamente destinado a garantir a execução. Ele pode não ter esse propósito, mas não há de ser entendido, pelo só fato de existir, como um obstáculo à fluência normal dos recursos.”

     O Ministro José Carlos Moreira Alves, na decisão da Medida Cautelar na ADI 1922 MC no Distrito Federal[26]:

 

“Esta Corte, por ambas as suas Turmas, tem entendido que a exigência do depósito prévio de valor relativo à multa para a admissão de recurso administrativo não ofende o disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º da Constituição, porquanto não há, nesta, a garantia ao duplo grau de jurisdição administrativa [...]. De outra parte, esse depósito é requisito de admissibilidade de recurso administrativo e não o pagamento de taxa para o exercício do direito de petição, não se lhe aplicando, até por isso, o disposto no art. 5º, XXXIV, „a‟, da Constituição. Note-se, ainda, que não tem relevância as alegações de que esse depósito é pagamento de crédito não constituído, pois se trata de depósito e não de pagamento, o que implica dizer que ele será restituído se for dado provimento ao recurso. Esse depósito nada tem que ver com a alegação de que o Conselho de Contribuintes seja o juiz natural do recurso, que, por sua lei, pode deixar de existir, nem evidentemente, com a democracia participativa e direta. Por fim, se o depósito é representado por valor percentual do débito não há como pretender-se que haja quebra de isonomia entre devedores abastados e devedores não abastados”.

 

          O Ministro Octavio Gallotti, na decisão do Recurso Extraordinário nº 210.246-6 em Goiás[27]:

“[...] também entendo que não há direito constitucional ao duplo grau de jurisdição, seja na via administrativa, seja na via judicial e, por esse motivo, a lei, ao criar um recurso que poderia não introduzir, pode submetê-lo à exigência de depósito, ficando a ampla defesa assegurada quanto à decisão de primeira instância.”

 

          O Ministro Sepúlveda Pertence, relator, na decisão da cautelar na ADI 1049-2 no Distrito Federal[28]:

“O que se exige é o depósito para um recurso administrativo, já proferida a decisão da autarquia. Ora, como o devido processo legal não impõe sequer à existência de recurso administrativo, não vejo de que maneira o condicionamento do seu exercício ao depósito poderia afetar a garantia do devido processo legal.”

 

          Em sessão realizada em 28 de março do ano de 2007, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 388.359-3, onde teve votação por 9 votos a 1, no qual declarou a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pelo artigo 32 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 conforme já citado nesse artigo, o único voto favorável na época à constitucionalidade da exigência do depósito prévio para se recorrer no âmbito do contencioso administrativo foi proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, que defendia a constitucionalidade da exigência legal de depósito para o recurso administrativo, reportando-se ao voto que havia proferido na ADI 1.922-MC, Distrito Federal[29] que também já foi tratada neste artigo, onde prescrevia:

 

 “Condicionar o recurso administrativo a depósito seria inconstitucional se o recurso administrativo constituísse uma garantia da Constituição ou se a sua interposição, ou melhor, a exaustão da instância administrativa criada em lei fosse condição de acesso à jurisdição do Poder Judiciário.

 

A Constituição, a meu ver, não garante o recurso administrativo. Ela estabelecerá, conforme a matéria, procedimentos administrativos para tornar definitivas as decisões administrativas sempre sujeitas a controle jurisdicional. Controle jurisprudencial, no entanto, repita-se, jamais depende da exaustão da instância administrativa.

 

Por isso mesmo, o Código Tributário Nacional, que dá ao recurso administrativo fiscal efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, claramente remete à lei do processo administrativo tributário a regulação desse recurso e a sua própria existência. Por isso, não me parece, data vênia, plausível a alegação de inconstitucionalidade.

 

 

Como acaba de enunciar o ministro Celso de Mello, também eu me reservo o exame de hipóteses em que o depósito seja absolutamente abusivo e desarrazoado, porque aí, sim, o próprio princípio do devido processo legal substantivo impede que uma lei conceda, ainda que podendo não concedê-la, o recurso administrativo e subtraia, na prática, a sua oponibilidade, estabelecendo ônus desproporcionado. Não é o caso, nem sequer se alega isso.”

 

        

          O Ministro Sepúlveda Pertence defendia que caso o contribuinte não concordasse com exigência do depósito prévio, ele poderia ingressar com ação na esfera judicial a qualquer momento para pleitear o seu direito, a obrigatoriedade do depósito segundo o Ministro em estudo atuaria como instrumento eficiente para obstar recursos meramente procrastinatórios, além de não constituir ônus desproporcional ao contribuinte. O Ministro Sepúlveda Pertence fortalecia a tese de que a Constituição Federal de 1988 não fazia referência expressa ao duplo grau de jurisdição administrativa e, portanto, os contribuintes não deveriam gozar de tal garantia.

          Na época em que a obrigatoriedade do depósito prévio vigorava, alegava-se que a proporcionalidade estaria respeitada pelo fato do depósito que se exigia representava valor percentual do débito em questão, não ferindo portando, o Princípio da Isonomia, uma vez que contribuintes titulares de ações com créditos tributários mais elevados deveriam efetuar depósito prévio de maior valor para ter acesso à via recursal administrativo. Defendia-se ainda que o Princípio da Petição não era violado, pelo motivo de não ser pagamento de taxa, mas de requisito de admissibilidade. Em síntese a tese majoritária na época da obrigatoriedade do depósito prévio recursal, era que a efetiva realização do controle da legalidade do lançamento pela Administração, ainda que em uma instância, assegurava ao contribuinte os mandamentos constitucionais previstos no artigo 5º, LV de nossa Constituição Federal.

 

3.2 A Corrente CONTRÁRIA ao Depósito Prévio

 

 

          Os argumentos dessa corrente contrária a obrigatoriedade do depósito prévio no âmbito do recurso administrativo, no julgamento do Recurso extraordinário 388.359-3 em 28 de março de 2007, já tratado nesse artigo, defende basicamente alegações referentes a violações a direitos garantidos constitucionalmente, tais como o Princípio da Isonomia, o Princípio do devido processo legal, o Princípio do duplo Grau de jurisdição na esfera administrativa, o Principio do direito a petição e o Princípio da ampla defesa e do contraditório.

 

          O julgamento do Recurso extraordinário 388.359-3/PE[30] em estudo, que declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do depósito prévio significou uma virada jurisprudencial, conforme relata o Ilustre Professor Eduardo Sabbag[31]:

 

“Argumenta-se, de há muito, no bojo de centenas de ações que transitam no Judiciário, em plena efervescência contra o depósito recursal, que a exigência condicionante viola o art. 5º, LV da Constituição Federal, assegurador da ampla defesa e do contraditório aos litigantes em processos administrativos ou judiciais. Tal dispositivo constitucional bem glorifica a dupla análise do processo, em que a segunda será feita gratuitamente por órgão colegiado e superior, suspendendo-se a produção dos efeitos da primeira decisão, que lhe precedeu, na órbita administrativo-tributária.”

 

3.2.1 OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

 

 

          O artigo 5º, LV da Constituição Federal prescreve:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

 

 

          Com base no artigo supracitado, o entendimento majoritário entre os doutrinadores é de que a lei referente ao depósito prévio recursal exorbitava em sua competência.

 

          Sobre o tema, o Ilustre Professor Eduardo Sabbag[32], ensina:

 

“Acresça-se, ainda, como crítica à medida obstativa em comento, que o duplo grau de jurisdição – relativizável, sim, haja vista caber ao legislador infraconstitucional o poder de regulamentar o seu acesso – é inafastável instrumento de pacificação social. Com efeito, a decisão monocrática não está imune a erros e imprecisões, e seu reexame visa exatamente tranquilizar o jurisdicionado, quer ratificando o entendimento da sessão de julgamento a quo, quer alterando-lhe a essência, por inovadora visão do órgão colegiado ad quem.” órgão colegiado ad quem.”

 

          Sacha Calmon Navarro Coêlho[33], a esse respeito, se manifesta:

 

“De fato, a imposição de óbice material para que o contribuinte possa ver garantido seu direito de questionar o crédito tributário nas instâncias administrativas previstas na legislação se afigura evidente restrição às garantias ao devido processo legal e da ampla defesa, petrificadas no corpo da constituição federal.”

 

          O Ministro Celso de Mello se manifestou em favor da revisão da jurisprudência que existia anteriormente, na qual defendia a obrigatoriedade do depósito prévio recursal, em sua manifestação, basicamente esboçou os seguintes argumentos favoráveis ao fim de tal obrigação no âmbito recursal:

 

“[...] a exigência de garantia fundada em depósito como condição de admissibilidade do recurso em sede administrativa culmina por afetar e comprometer, no âmbito desse procedimento, o exercício do direito de defesa.”

“[...] assiste ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do

due process of law (independentemente, portanto, de haver ou não, previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado), a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inclusive o direito à prova), cosoante prescreve a Constituição da República, em seu art. 5º, inciso LIV e LV.”

“Vê-se, portanto, que o respeito efetivo à garantia constitucional do „due process of law‟ ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, sem sede tributária), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, possam comprometer a esfera jurídica do particular (ou do contribuinte).”

 

          O Ministro Cezar Peluso alega em seu voto violações aos Princípios do devido processo legal, do Princípio do direito à Petição e do Princípio do contraditório e da ampla defesa:

 

“[...] o dever de revisão dos atos da administração pública corresponde à necessidade de ampliação dos meios de acesso do contribuinte aos recursos hierárquicos.”

“[...] não faz sentido exigências desproporcionais que terminem por inviabilizar o manejo do próprio remédio recursal.”

“Embora se possa aderir à tese de que a Constituição da República não contempla, pelo menos de modo direito, o duplo grau administrativo, como parece tampouco fazê-lo, pelo menos sob disciplina genérica, quanto à jurisdição mesma, sua concreta previsão na legislação inferior deve acomodar-se aos princípios constitucionais, a cuja luz não fora demasia filiar-se a obrigatoriedade na amplitude que a Constituição da República confere e assegura, também no processo administrativo, à defesa do litigante “com os meios e recursos a ele inerentes” (art. 5º, inciso LV). Suposto a Constituição não obrigue à instituição de instâncias recursais na esfera administrativa, já se caracteriza nítida lesão ao princípio do devido processo legal (due processo of law) e ao direito de petição, quando, com instituí-las, a lei subordine o uso dos recursos à satisfação de exigência que repugne a outros preceitos constitucionais.”

 

 

          Da mesma forma, no voto vista proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa é esboçado que “[...] da necessidade de se proporcionar um procedimento administrativo adequado, surge o imperativo de se consagrar a possibilidade de se recorrer no curso do próprio procedimento”. O ministro supracitado defende que “tornar o procedimento administrativo impossível ou inviável, por meios indiretos, constitui ofensa ao princípio da legalidade”, alega que isso levaria à ofensa de Princípios fundamentais protegidos pela Constituição Federal.

         

         O duplo grau de jurisdição pode ser definido como a apreciação, e possível reforma, de uma decisão proferida em primeiro grau, por órgão de jurisdição superior, como forma de garantir às partes litigantes a certeza da efetiva realização do direito material. Para aqueles que contestam o depósito de 30%, o duplo grau de jurisdição seria condição inerente, tanto do processo judicial, quanto do processo administrativo. Não se pode discordar do fato que o inciso LV, do artigo 5o, da CF, estabelece o duplo grau de jurisdição para ambos os processos “judicial ou administrativo”, na medida em que menciona “os recursos a eles inerentes”. No entanto, é uma das características dos direitos fundamentais a relatividade destes. Os direitos fundamentais não são absolutos; podem sofrer limitações em razão da concorrência de outros direitos: “Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente” (BOBBIO, 2004, p. 61). Se caracterizado o princípio do duplo grau de jurisdição como uma garantia constitucional, fundamentada no art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal, ele possui a característica da relatividade. Isto porque não vemos razão para que o princípio seja alçado à categoria dos direitos absolutos, tidos, no magistério de Bobbio, como exceções[34]·. Por esta razão, algumas limitações à interposição de recursos são aceitas quando outros princípios constitucionais chocam-se com o princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição.

          Deste modo, O julgamento do Recurso extraordinário 388.359-3/PE em estudo, que declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do depósito prévio, firmou-se o entendimento, já defendido pela doutrina, que a exigência do depósito recursal prévio na esfera do contencioso administrativo, violava os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição etc.

 

3.2.2 Ofensa ao Princípio do Direito de Petição

 

          A respeito da ofensa ao Princípio do direito de petição, James Marins[35] defende que:

“[...] O direito ao recurso no processo administrativo é princípio geral de direito e, sobretudo, direito fundamental. Esse direito goza de dupla proteção constitucional e manifesta-se por meio dos princípios do contraditório e o de peticionar independente do pagamento de taxa.”

 

          Sobre o tema, o Ministro Ministro Ricardo Lewandowski alega que:

 

“[...] o direito de petição é antiquíssimo, remonta, talvez, a Carta Magna de 1215, sendo o primeiro instrumento de defesa que tem o cidadão para garantir direitos, afastar ilegalidades ou abuso de poder, antes mesmo de ingressar em juízo; é a arma do homem comum, o qual se defende com tais instrumentos antes mesmo de constituir um advogado, porque somente através dele é que o cidadão pode pleitear em juízo, antes de arcar com as custas e de correr o risco de eventual sucumbência.”

 

          O ministro Cesar Peluzzo alegou que: “[...] a efetividade da norma constitucional que prevê o direito de petição é aviltada pela exigência do depósito recursal prévio”. O Ministro relator Marco Aurélio de Mello destacou: “trata-se aqui de algo que pode inviabilizar até mesmo o direito de defesa, compelindo o interessado à prática incongruente, ou seja, a de depositar, ainda que parcialmente o que entende como indevido”. Por derradeiro vale citar o voto do Ministro Carlos Britto onde concedeu a este tema uma interpretação abrangente: “existe um direito de petição em todas as instâncias administrativas, ganhando, portanto, uma conotação de petição recursal, se necessário”.

          Deste modo, o entendimento majoritário foi que a obrigatoriedade do depósito prévio ofendia o Princípio do direito de petição na medida em que teria sido implementada uma limitação à abrangência desse direito.

 

3.2.3 Ofensa ao Princípio da Isonomia

 

         Em relação à ofensa ao Princípio da Isonomia, o Ilustre Professor Eduardo Sabbag[36] ensina que:

 

“É fato que a exigência do depósito recursal, além de dificultar o direito de contestação do contribuinte, viola a isonomia, uma vez que apenas o litigante mais abastado terá direito ao rejulgamento da decisão contra a qual se interpõe o recurso.”

 

 

          O Ministro Ricardo Lewandoviski defendeu que: “há uma clara afronta ao princípio da isonomia, a meu juízo, sobretudo porque coloca cidadãos em situação de desigualdade perante a Administração tendo em vista seus recursos materiais”.

 

         Em seu voto, o Ministro Cezar Peluso, alegou que o princípio da isonomia estaria sendo violado em função da discriminação em função da condição financeira do interessado:

“A exigência de depósito prévio para fins de admissibilidade de recursos administrativos importa, a meu juízo, clara ofensa ao primado da isonomia. Ninguém nega que a admissibilidade de recursos, qualquer que seja sua natureza, pode, senão que deve submeter-se a certas exigências. Mas tampouco se nega que, dentre estas, não pode figurar nenhuma que implique ou envolva discriminação baseada na condição financeira do interessado. A pressupor-se dada condição financeira como ingrediente de requisito legal de admissibilidade de recursos, como sucede no caso, dois interessados que se encontrem em idêntica situação de ordem geral, equiparados em tudo, exceto quanto ao grau de disponibilidade de dinheiro para arcar com o depósito prévio, suportaria um tratamento jurídico-normativo diverso, em razão única da diversa capacidade econômica.”

  

        Assim sendo, o entendimento majoritário, tanto jurisprudencial como doutrinário, era que a exigência de uma prestação de natureza econômica, para se impetrar recursos no âmbito administrativo, violava também o princípio da isonomia, tendo em vista que cidadãos que se encontrassem em idêntica situação de ordem geral, estariam em desigualdade perante a Administração Tributária em função de sua situação econômica.

 

4 ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

        Conforme demonstrado nesse artigo, o Supremo Tribunal Federal já tratou várias vezes o tema ora em estudo, convém mencionar alguns precedentes abordados, tais como: ADI 1.049-MC, RE 210.246, ADI 1.922-MC, ADI 836-6 GO e ADI 1.976-MC.

          Nos casos supracitados, o entendimento firmado foi pela constitucionalidade da exigência do depósito prévio para recorrer em processos administrativos, no entanto, a posição da Suprema Corte foi revista.

          Em 28 de março de 2007, no julgamento do Recurso Extraordinário 388.359-3 de Pernambuco foi declarado por 9 votos a 1 a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do depósito recursal prévio na esfera do contencioso administrativo.

          O Supremo Tribunal Federal, no ano de 2009, modificou o entendimento referente à validade das normas que exigem a efetivação de depósito prévio para o conhecimento de recursos no âmbito do processo administrativo.

         No dia 27 de novembro de 2009, o Supremo Tribunal Federal publicou a súmula vinculante nº 21/09, ratificando o entendimento de que "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

 

         Segue Ementa da decisão que originou a Súmula vinculante nº 21 do STF:

 

Decisão

 

O Tribunal, por unanimidade, acolheu e aprovou a proposta de edição da Súmula Vinculante nº 21, nos seguintes termos: "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo". Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Manifestou-se, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 29.10.2009 (PSV 21 / DF - Distrito Federal, Proposta de Súmula Vinculante, Relator (a): Ministro (a) Presidente, Julgamento: 29/10/2009, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

 

 

         Conforme já dito nesse artigo, vale frisar que atualmente, a jurisprudência pátria é no sentido de que exigências deste tipo ofendem os princípios do devido processo legal e o da ampla defesa, aplicáveis integralmente aos processos administrativos, por força da disposição expressa do inciso LV do artigo 5° da Constituição de 1988.

 

         Impende esclarecer que a súmula vinculante nº 21 se originou no julgamento muitas vezes já mencionado neste artigo, o RE 388.359, com sugestão de enunciado pela Ministra Ellen Gracie e Ministro Cezar Peluso. 

         Reforçando a idéia do não cabimento da exigência de depósito prévio para recorrer em processo de cunho administrativo, impende ressaltar que o legislador ordinário não poderia condicionar o direito recursal a um obstáculo ilógico, já que representa uma verdadeira contradição impor ao contribuinte que deposite percentual do crédito ainda a ser discutido para suspender-lhe a exigibilidade.

         Nessa mesma esteira de pensamento, segue a passagem abaixo transcrita do voto do Ministro Carlos Velloso no julgamento da ADI 1.511-MC:

 

"[...] deixo expresso que a Constituição de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5º, respectivamente. (...) Due process of law, com conteúdo substantivo — substantive due process — constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law, com caráter processual — procedural due process — garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa."

 

 

         A aludida relação de razoabilidade e racionalidade não está presente na condição de depósito prévio da quantia exigida para que o contribuinte possa se utilizar dos recursos previstos na legislação do processo tributário, visto que tal expediente, que poda o direito estampado no art. 5°, LV, da Constituição, também fere o princípio da isonomia, visto que acarreta "discriminação baseada na condição financeira do interessado", podendo gerar tratamento jurídico diverso em razão da diversa capacidade econômica.

 

 

CONCLUSÃO

 

 

         Com base no estudo desse artigo, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal já tratou várias vezes com o tema ora em debate, convém mencionar alguns precedentes: ADI 1.049-MC (Rel. min. Carlos Velloso, DJ de 25.08.1995), RE 210.246 (rel. para o acórdão), ADI 1.922-MC, ADI 1.976-MC e ADI 836-6 GO etc.

          Nos casos supracitados, o entendimento amparado foi no sentido de que a exigência do depósito prévio era constitucional, posição essa a que eu jamais concordei, todavia, a posição da Suprema Corte foi revista.

          Finalmente em 28 de março de 2007, no julgamento do Recurso Extraordinário 388.359-3 de Pernambuco foi declarado por 9 votos a 1 a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do depósito recursal prévio na esfera do contencioso administrativo, entendimento esse a qual eu também defendo e faço parte.

         No ano de 2009, o Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento em relação à validade das normas que exigem a efetivação de depósito prévio para o conhecimento de recursos no âmbito do processo administrativo.

         No dia 27 de novembro de 2009, o STF publicou a Súmula vinculante nº 21/09, ratificando o entendimento de que "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

         Com base em tudo que foi tratado nesse artigo, é concluso ser inconstitucional a exigência de depósito para recorrer de decisões proferidas em primeira instância no processo administrativo tributário.

 

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