O DOGMA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO...

O DOGMA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E SEU ABRANDAMENTO PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ATRAVÉS DA TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS [1] 

Mariana Abreu Almeida[2]

RESUMO 

O presente trabalho pretende reconstruir a compreensão jurisprudencial do STF no que diz respeito a supremacia do interesse público sobre o privado, através da técnica da ponderação de princípios, visando demonstrar que o primeiro não mais exerce primazia sobre o segundo. Tal medida do Tribunal foi baseada na técnica de Robert Alexi, que posteriormente será demonstrada como inviável para solução adequada ao Estado Democrático de Direito. 

PALAVRAS-CHAVE 

Supremacia do interesse público; legitimidade das decisões judiciais; Jurisprudência – STF; ponderação de princípios

INTRODUÇÃO

A dogmática jurídica brasileira, especialmente quando se fala em Direito Administrativo, sustenta que no que diz respeito aos princípios reguladores da relação Estado-particular, está o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Deste princípio decorre a posição privilegiada do Estado em relação ao particular, que visa preservar o exercício da função administrativa e também explicar a indisponibilidade do interesse público e a exigibilidade dos atos administrativos, principalmente no que diz respeito aos maiores prazos processuais e a presunção de validade dos atos administrativos.[3]

Não há que se falar em autonomia da vontade da administração pública, devendo esta apenas executar a finalidade que foi instituída pela norma jurídica. Fica claro que não se fala aqui acerca da importância do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e sim da forma com que este é visto e aplicado na sociedade. A essência e busca de todos os princípios do Direito é pelo bem comum, que representa a harmonia do bem de cada um com o bem particular de todos e não o direcionamento dessa composição em favor do interesse público.[4]

 

 

1. A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

 

            Para os estudiosos de Direito Público, e em especial os de Direito Administrativo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular é tido como um princípio já implícito na ordem jurídica brasileira, que vem para justificar determinadas prerrogativas já titularizadas pela Administração Pública, por esta ser “tutora e guardiã dos interesses da coletividade.”[5] O que torna a relação entre a Administração Pública e os administrados desequilibrada sempre em favor da primeira.

            O interesse público pode ser distinguido em dois tipos, por Bandeira de Mello, interesse público primário e interesse público secundário. O primário é a razão de ser do Estado e os interesses gerais da coletividade e o secundário representa os interesses particulares que o Estado possui como pessoa jurídica e não mais representando uma vontade coletiva. De forma que é feita uma ponte entre o interesse público primário e a afirmação da  superioridade deste em faço do privado.[6]

            Antes de adentrar na explicação do que em a ser interesse público, pode-se esclarecer o que não vem a ser, nas palavras de MARÇAL JUSTEN FILHO

“O interesse público não se confunde com  o interesse do Estado, com o interesse do aparato administrativo ou do agente público.É imperioso tomar consciência de que um interesse é reconhecido como público porque é  indisponível, porque não pode ser colocado em risco, porque suas características exigem sua promoção de modo imperioso.

Afirma-se que o princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público é o alicerce fundamental do Direito Público, o que seria suficiente para legitimar as decisões adotadas pelos administradores.

Ora, juridicamente, o titular do interesse público é o povo, a sociedade (no seu todo ou em parte). Mas os governantes refugiam-se neste princípio para evitar o controle de seus atos pela sociedade.

Fundamentar decisões no interesse público produz a adesão de todos, elimina a possibilidade de crítica. Mais ainda, a invocação do interesse público imuniza as decisões estatais ao controle e permite que o governante fala o que ele acha que deve ser feito, sem a comprovação de ser aquilo, efetivamente, o mais compatível com a democracia e com a consciência coletiva.[7]

           

O interesse público se mostra como um somatório de interesses individuais iguais  em torno de um mesmo bem que tenha algum valor, nas palavras de Hector Jorge Escola

O interesse público – de tal modo – é o resultado de um conjunto de interesse individuais compartilhados e coincidentes de um grupo majoritário de indivíduos que se destina a toda a comunidade como conseqüência dessa maioria e que encontra sua origem no querer axiológico dos indivíduos, aparecendo com um conteúdo concreto e determinável, atual, eventual ou potencial, pessoal e direto a respeito deles, que neles podem reconhecer seu próprio querer e sua própria valoração, prevalecendo sobre os interesses individuais que se lhe oponham ou o afetem, os quais afasta ou substitui, sem aniquilá-los.[8]

            Todo o ordenamento jurídico brasileiro tem como um dos princípios basilares, ainda que não expressamente, o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Esta dita supremacia, entretanto, não decorre, como muitos afirmam, de um antagonismo entre o interesse público e o individual. Acrescenta HECTOR ESCOLA

O interesse púbico, de tal maneira, não é entidade superior ao interesse privado, nem existe contraposição entre ambos: o interesse público só é prevalecente, com respeito ao interesse privado, só tem prioridade ou predominância, por ser interesse majoritário, que se confunde e assimila com o querer valorativo atribuído a comunidade.

Essa prevalência se funda, também, no fato de que o interesse público, concebido desta forma, e como o caracteriza Gordillo, haverá de resultar em maiores direitos e benefícios para todos e cada um dos indivíduos da comunidade, que, por isso, justamente, aceitam voluntariamente aquela predominância, que lhes é vantajosa. [9]

 

 

2. RECONSTRUÇÃO DA NOÇÃO DE SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO     

 

            Na tentativa de reconstrução da noção de supremacia do interesse público, é justamente nos argumentos jurídicos que tentam desconstruir a idéia desta supremacia, que serão encontrados argumentos para a construção da nova concepção.

            Além dos princípios norteadores da Constituição Brasileira, como o da dignidade da pessoa humana, a contribuição doutrinária no sentido de dar uma solução para a conflituosidade entre interesses puramente individuais e as metas coletivas da sociedade como  um todo, se destaca. A maioria dos doutrinadores corrobora com a idéia apresentada por GUSTAVO BINENBOJN

Assim, o melhor interesse público só pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos específicos bem como um juízo de ponderação que permita a realização de todos eles na maior extensão possível. O instrumento deste raciocínio ponderativo é postulado da proporcionalidade.[10]

 

2.1 A PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS APLICADA AO CASO

            Na realidade atual, tão complexa e variada, nos deparamos com a multiplicidade de interesses, igualmente importantes, porém ocupando diferentes dimensões. De modo que há que se fazer uma ponderação de interesses para caracterizar o que viria a constituir o melhor interesse público. Neste sentido

À vista do quanto exposto, há de depreender-se quão complexa e importante é a tarefa da Administração Pública, para dar uma exata interpretação da “vontade geral da sociedade”, na satisfação diária do interesse público, em um EstadoDemocráticode Direito, alicerçado na satisfação dos interesses da coletividade, encarados estes como a síntese de interesses individuais coincidentes, que devem ser considerados. Aí o procedimento deste que, por natureza, é o mais amplo e plurissignificativo dos conceitos indeterminados, há de resultar de um cuidadoso trabalho de sopesamento das condições oferecidas pela realidade. Nessa avaliação, não deve entrar nenhuma dose de discricionariedade do governante. Será o melhor intérprete aquele que melhor se identificar com os legítimos reclamos e aspirações sociais de seu tempo, em uma postura que nosso ordenamento jurídico exige como luminoso ponto cardeal de sua atuação seja impessoal e descompromissada com outros interesses pessoais estranhos. Certamente não queremos referir-nos a conflitualidade de que diríamos patológica, consubstanciada no chamado desvio de poder, que significa o maior descompasso entre o interesse público e o interesse do governante. Nossa atenção se volta a outras formas de descompasso que ocorrem na atuação de administradores bem ou mal intencionados, mais ou menos sensíveis, ao procurarem interpretar e realizar o interesse público a ser satisfeito e atendido em determinado momento. Mais precisamente, para as situações de declarada conflitualidade  entre as concepções governamentais do interesse público, em que a Administração persegue um interesse público real, mas conflitante com outro, que lhe é superior, por ser a legítima e real expressão das aspirações da sociedade brasileira e de seus cidadãos.[11]

A ponderação, desta forma, consiste em sopesar-se os interesses conflitantes para que se chegue a uma solução em que cada um deles obtenha a melhor realização possível. O instrumento ideal para tal ponderação é a utilização do princípio da proporcionalidade desenvolvida nos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

 

3. A RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO PELO STF

            A solução de conflitos entre os interesses públicos e privados, em especial, o caráter de absoluto que era conferido ao interesse público sempre foi gerador de grandes discussões; a polêmica aumentou de dimensão quando a Suprema Corte, bem melhor, o STF, começou a prolatar suas decisões, formando assim jurisprudência.

            O STF vem reiteradamente decidindo que qualquer medida deve obedecer ao princípio da proporcionalidade decorrente dos direitos e garantias fundamentais trazidos pela Constituição de 1988. Resta claro que as soluções conflitantes devem ser resolvidas baseadas no princípio da proporcionalidade, isso consiste dizer que poderá haver caso em que seja decidido em prol do interesse público, sem que isso signifique estar-se dando valor a postulados ao invés de fundamentação adequada.[12]

            O que nos permite entender que o interesse público, quando prevalecido, não possui um significado autônomo, já que há a necessidade de uma previsão normativa para qualquer intervenção estatal. Asseverou o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE

Verdadeiramente inconciliável com o Estado de Direito e a garantia constitucional da jurisdição seria impedir a concessão ou permitir a cassação da segurança concedida, com base em motivos de conveniência política ou administrativa, ou seja, a superposição  do direito do cidadão das “razões de Estado”; não é o que sucede na suspensão da segurança.[13]

O Ministro Celso de Mello, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 134297/SP, decidiu pela prevalência do direito fundamental à propriedade sobre o interesse coletivo de defesa ao meio ambiente; respeitou-se o exercício do princípio da proporcionalidade, preocupando-se com a adequação, a necessidade e a proporcionalidade da atuação Estatal na decisão do caso e na melhor solução para o conflito, como vemos:

Processo: RE 134297 SP

Relator(a): CELSO DE MELLO

Julgamento: 12/06/1995

Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ 22-09-1995 PP-30597 EMENT VOL-01801-04 PP-00670

Parte(s): ESTADO DE SÃO PAULO
PAULO FERREIRA RAMOS E CONJUGE

Ementa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ESTAÇÃO ECOLOGICA - RESERVA FLORESTAL NA SERRA DO MAR - PATRIMÔNIO NACIONAL (CF, ART. 225, PAR.4.)- LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE AFETA O CONTEUDO ECONOMICODO DIREITO DE PROPRIEDADE - DIREITO DO PROPRIETARIO A INDENIZAÇÃO - DEVER ESTATAL DE RESSARCIR OS PREJUIZOS DE ORDEM PATRIMONIAL SOFRIDOS PELO PARTICULAR - RE NÃO CONHECIDO.

Apesar da reiterada tentativa de mudança da compreensão acerca da supremacia do interesse público, ainda é percebida a existência de tal dogma, sendo admitida apenas uma relativização através da ponderação para situações especiais e que precisam de tratamento diferenciado.[14] Cattoni de Oliveira questiona tal entendimento

O que eu discordo, em princípio, é quanto à afirmação de parte da doutrina atual segundo a qual, recentemente, o STF estaria relativizando o “princípio da supremacia do interesse público”, ao ponderar, usando como critério a proporcionalidade, interesse público (estatal) e interesse privado. Não penso assim. Há uma tendência jurisprudencial a se relativizar, isto sim, a distinção entre questões políticas e questões jurídicas, com consequências para a compreensão da separação de poderes, para o papel do STF, para a práxis e para a metódica constitucionais. Por exemplo, ao considerar que, no exercício do controle concentrado, o STF exerce “tarefas não somente jurídicas, mas políticas”, ele é “legislador negativo”, mas também “legislador positivo”, ainda que excepcional, em prol de um “interesse público ou social maior”.[15]  

O que se pode apreender depois desta análise é a tentativa de alteração no Direito Administrativo, no sentido de concretizar a democracia e o respeito ao Estado Democrático de Direito, não mais conferindo caráter absoluto à supremacia do interesse público. A tarefa que vem sendo desempenhada pelo STF, de caráter decisório, deve ser norteada pela observância ao princípio da proporcionalidade; levando-se em consideração que apesar de em algumas situações existir de fato a supremacia do interesse público, deve-se prezar pela sua relativização nos casos necessários para atender garantias constitucionalmente consagradas, como mostram os recentes julgados pelo STF.

4. CONCLUSÃO

            A discussão acerca do princípio da supremacia do interesse público e Omo este dogma vem sendo relativizado em julgados da Suprema Corte, evidenciam a constante modificação na compreensão do Direito. A técnica de ponderação de princípios, utilizada pelo STJ, com a finalidade de resolver conflitos de interesses públicos e particulares, surgiu como método alternativo de resolução, e demonstrou como em alguns casos de exceção o interesse particular pode ter primazia sobre o público

            A técnica supracitada deve se mostrar justa e imparcial, respeitando os interesses do Estado Democrático de Direito e as garantias constitucionais. Apesar de o Direito Administrativo preocupar-se pela primazia do interesse primário como sendo o de toda coletividade, não pode-se afastar os casos nos quais o interesses privado deve prevalecer. A situação, mesmo sendo complexa, mostra como a inovação nos julgados trazida pelo STJ evidencia a preocupação com o bem comum e com o que vai em conformidade com nossa Carta Magna.

 

REFERÊNCIAS

 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

BARRACHO JUNIOR, José Alfredo de Oliveira. A Hermenêutica na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: Crise e desafios da Constituição: perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

BINENBOJN, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Público ao Dever. In:  Interesses públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o principio da supremacia do interesse público . Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

BORGES, Alice Gonzales. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução?. In: Revista Diálogo Jurídico. n.15, jan. 2007.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. O Caso Ellwanger: uma crítica à ponderação de valores e interesses na jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.leniostreck.com.br/midias/ArtigoCaso Ellwanger.doc>. Acessado em: 18 de out de 2011.

HABERLE, Peter. Offentliches Interesse als juristiches Problem. Bad Homburg, Athenaum, 1970.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito Administrativo Reescrito: problemas e temas atuais. In: Revista Negócios Públicos, ano II, n° 6.

 

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001

SARMENTO, Daniel. Interesses públicos vs. Interesses privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In: SARMENTO, Daniel. (org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2005