O Direito Penal do Inimigo e ordenamento jurídico brasileiro

Nos últimos anos a teoria do direito penal do inimigo tem sido cada vez mais discutida e vem ganhando grande número de adeptos.Isto se dá em razão dos últimos acontecimentos mundiais, tais como, o episódio de 11 de setembro de 2001 (ataque terrorista ao World Trade Center); o atentado ao metrô de Londres em 07 de julho de 2005; e o ataque terrorista ocorrido em Mumbai, na Índia, em 26 de novembro do ano passado. Com apenas três exemplos citados é possível notar que os ataques terroristas tem se tornado cada vez mais comuns. Além da questão do terrorismo, diversos países no mundo, inclusive o Brasil, enfrentam verdadeiras guerras internas, nas quais, infelizmente, a criminalidade parece vencer.

Visando combater ou minimizar o domínio e a ocorrência de tais fenômenos lamentáveis, Güther Jakobs, doutrinador alemão, defende desde 1985, a adoção do direito penal do inimigo como meio de controle estatal aplicado ao "ex-cidadão" que se tornou inimigo do Estado. Sua teoria pauta-se em três principais elementos: 1) o adiantamento da punibilidade; 2) a previsão de penas desproporcionalmente altas; e 3) a relativização ou a supressão de determinadas garantias processuais. Como bem comenta Manuel Cancio Meliá, a "essência do conceito de Direito Penal do Inimigo está em que esta se constitui em uma reação de combate, do ordenamento jurídico, contra indivíduos especialmente perigosos".

Na concepção de Jakobs, o "inimigo" é no indivíduo perigoso, o delinqüente que constantemente está transgredindo a norma penal. Aduz que tal inimigo abandonou o contrato de cidadão e por esse motivo deve ser separado. Entende que o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente no cometimento de delitos.Sustenta ainda que nem todo delinqüente é um adversário do ordenamento jurídico, ou seja, um inimigo do Estado.

Como aludido anteriormente, o direito penal do inimigo vem ganhando espaço quando se fala em combate à criminalidade. Embora a situação esteja crítica e exija mudanças rápidas e eficazes, será que o direito penal do inimigo é o modo mais adequado para resolver ou ao menos melhorar essa situação? Nesta breve dissertação, tratar-se-á do direito penal do inimigo, apresentando algumas críticas ao modelo proposto por Jakobs, porém tentando adequá-lo, se possível, àquilo que seria plausível, sempre focando o direito brasileiro e a situação nacional.

Na obra "Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas" não fica clara a extensão da desproporcionalidade da pena aplicada ao inimigo. Há quem sustente que o direito penal do inimigo comporta a violação dos direitos fundamentais, sendo possível, até mesmo, a adoção de tortura ao inimigo. Desde já se defende que em nenhuma hipótese, em nenhum caso e em nenhum crime, é permitido ao Estado violar os direitos humanos. Por mais revolta que determinados crimes possam causar na sociedade como um todo, acredito que não cabe ao Estado violar aquilo que é inerente à própria pessoa humana. Isto porque a violação dos direitos humanos traz uma insegurança para a população como um todo. Ainda que esta medida seja aplicada somente ao inimigo, pergunta-se: até quando? Ora, é sabido que a instabilidade política é freqüente no Brasil e a imaginação de nossos legisladores são imprevisíveis e mutáveis. Assim, não há garantias reais de que tal medida seria aplicada somente ao inimigo, podendo a qualquer tempo a definição de inimigo ser alterada por um projeto de lei ou mesmo por uma emenda constitucional. Além do mais, foram necessários vinte e cinco séculos de lutas para que fosse elaborada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de modo que, por mais desprezível que possa ser a conduta de um criminoso, não cabe ao Estado a supressão dos direitos deste, uma vez que ele não tem poder sobre tais.Reputa-se, veementemente, a tortura.

Tratando ainda sobre a questão da tortura, Fábio Konder Comparato, em seu livro "A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos" assevera que "a compreensão da dignidade suprema da pessoa humana de seus direitos, no curso da História, tem sido, em grande parte, o fruto da dor física e do sofrimento moral. A cada grande surto de violência, os homens recuam, horrorizados, à vista da ignomínia que afinal se abre claramente diante de seus olhos; e o remorso pelas torturas, as mutilações em massa, os massacres coletivos e as explorações aviltantes faz nascer nas consciências, agora purificadas, a exigência de novas regras de uma vida mais digna para todos". Permitir que um direito penal "especial" violasse os direitos fundamentais não seria uma evolução, mas sim uma regressão da sociedade.

Significa isto que não há como o direito penal do inimigo ser aplicado no Brasil? Pelo contrário, os direitos fundamentais assegurados em nossa Constituição Federal não se resumem aos direitos humanos. A relativização de algumas liberdades públicas e a de alguns direitos coletivos que pela experiência tem demonstrado ser um meio de incentivo, divulgação ou contribuição à criminalidade, pode ser um rumo a ser tomado para a aplicação do direito penal do inimigo em nosso país. O Estado deve ter como objetivo principal coibir novos crimes e a partir daí diferenciar o tratamento do criminoso perigoso. Pode-se suprir alguns direitos dos apenados, entretanto, sem violar os direitos humanos, a fim de que Estado mantenha a paz e a ordem. Aquele que mesmo encarcerado ainda continua tendo poder e continua dominando determinada atividade criminosa, deve ser tratado de modo diferenciado, haja vista que tal tratamento torna-se uma necessidade. O RDD (regime disciplinar diferenciado), tratado na Lei de Execuções Penais, no artigo 52, poderia ser aplicado também a esses indivíduos.

Há quem entenda ser o regime disciplinar diferenciado um tratamento violador da dignidade humana. Tal assertiva é um pouco exagerada, pois, como já salientado, o RDD não viola a dignidade da pessoa humana e, atualmente, é aplicado somente ao preso que ocasiona a subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento prisional.

Nossa Carta Magna assegura o direito à isonomia, proporcionando tratamento igual aos iguais e o tratamento desigual no caso de desiguais, uma vez que é exigência do próprio conceito de Justiça. A acepção de tal direito cria a possibilidade da aplicação do direito penal do inimigo em nosso país. O criminoso perigoso que constantemente infringe a norma penal e prejudica a paz social, demonstra ser diferente em relação aos demais membros da sociedade, não sendo mais "igual" e merecendo, por sua conduta, um tratamento desigual.

Pelo que foi exposto até o momento, nota-se que é possível a aplicação do direito penal do inimigo em nosso país, desde que seja da maneira explicitada anteriormente. Nota-se, também, que a aplicação da teoria do direito penal do inimigo não viola a Constituição Federal. Contudo, é este direito a solução do problema da criminalidade no Brasil?

Günther Jakobs apresenta o inimigo como sendo aquele que "converteu-se a si próprio em terrorista (inimigo), ou deixou de cumprir seus deveres de outro modo, e por isso é heteroadministrado dentro do necessário". Diferentemente do que possa ocorrer na Alemanha, no Brasil, na grande maioria dos casos, o infrator não se "auto-converte" em criminoso, em inimigo. A questão da criminalidade no Brasil é muito mais social do que uma "opção", por assim dizer. A realidade é que para muitos não foram dadas outras opções, eles não tiveram escolha. Todos os atos criminosos que foram praticados por aqueles, na maioria dos casos, são mera conseqüência da educação e da vida que sempre tiveram.

Jakobs acredita que o direito penal do inimigo não significa "lei do menor esforço", particularmente discordo de tal afirmativa. Para o Estado é muito mais fácil tratar o individuo de modo diferenciado, considerando-o como inimigo, ao invés de cumprir aquilo que é definido como finalidade da pena. Como é sabido a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur). Triste é saber que a finalidade da pena só existe nos livros e na lei, pois no dia-a-dia observa-se que os estabelecimentos prisionais de nosso país se tornaram verdadeiras escolas do crime. A preocupação do Estado não deveria ser a criação de novas leis que visassem o tratamento mais rígido a certas pessoas e sim a efetivação do cumprimento daquelas leis que já existem. Deveria enfocar a prevenção de novas condutas delituosas e a ressocialização do preso, através da educação e de programas de reintegração social. Se não for, ao menos, tentada a ressocialização do delinqüente não há como julgá-lo incorrigível.

Lamentavelmente observa-se que o Brasil tem adotado o direito penal de emergência como modo de resolução da criminalidade. Observa-se, ainda, que alguns projetos de lei tem tentado impor um direito penal do inimigo disfarçado em nosso país.

Por mais redundante que possa parecer, a história mundial tem mostrado que somente a educação pode diminuir significativamente a questão da criminalidade e da violência num país. A educação deve ser sempre o objetivo principal de todo governo. Todas as medidas de resolução pertinentes à questão da criminalidade e da violência, exigem de médio a longo prazo, então quanto mais cedo forem adotadas, mais cedo serão colhidos os resultados.

Referências Bibliográficas

ØLivros:

ØCAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1 : parte geral (arts. 1º a 120) / Fernando Capez. — 11. ed. rev. e atual. — São Paulo :Saraiva, 2007.

ØCOMPARATO, Fábio Konder, 1936- A afirmação histórica dos direitos humanos/ Fabio Konder Comparato.-3.ed.rev.eampl. – São Paulo: Saraiva, 2003.fls.37

ØFERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, 1934-Curso de direito constitucional / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. — 33. ed. rev. e atual. — São Paulo : Saraiva, 2007.

ØFRANÇA, Genival Veloso de França. Medicina Legal/ Genival Veloso de França:- 7.ed.- Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004.

ØJAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo:noções e críticas/ Günther Jakobs, Manuel Cancio Meliá: org.etrad. André Luis Callegari, Nereu José Giancomolli.4.ed.atual.eampl.-Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

ØWebsites:

Øhttp://brasilcontraapedofilia.wordpress.com/2007/09/25/senador-defende-castracao-quimica-para-os-pedofilos/

Øhttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8037

Øhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal_do_inimigo

Øhttp://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2009/09/18/materia.2009-09-18.0192573385/view

Øhttp://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Direitos%20do%20preso

Øhttp://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/2009/01/filme.pdf

Øhttp://www.jornaldamidia.com.br/noticias/2007/06/13/Mundo/Gra-Bretanha_ja_tem_castracao_qui.shtml

Øhttp://zerohora.clicrbs.com.br/zerohora/jsp/default2.jsp?uf=1&local=1&source=a2653772.xml&template=3898.dwt&edition=13125&section=1003