O DIREITO DE PREFERÊNCIA NA AQUISIÇÃO DO IMÓVEL OBJETO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL:

1. Introdução

O presente artigo científico, cujo tema é: o direito de preferência na aquisição do imóvel objeto de contrato de locação não residencial: direito de propriedade x continuidade do exercício da atividade empresarial, procurará responder, mais especificamente, ao seguinte problema: o direito de preferência na aquisição do imóvel não residencial locado prevalece ao direito de propriedade?
A relevância desse estudo justifica-se em função da incompatibilidade da norma em que trata do direito de preferência no imóvel objeto de contrato não residencial com o direito de propriedade assegurado na Constituição Federal e em função da relevância social.
O direito de propriedade é assegurado como direito fundamental pela Constituição federal de 1988, em contrapartida, temos o direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel locado. Trataremos mais especificamente da importância deste direito para o exercício da atividade empresarial.
Nesse sentido, o objetivo geral da pesquisa é verificar as jurisprudências dos Tribunais referentes ao direito de preferência na aquisição do imóvel. E, de forma a atingir essa meta, confirmando ou não a hipótese enunciada anteriormente, há de cumprir especificamente as seguintes etapas: Analisar o Direito de Propriedade; Verificar os fundamentos do direito de preferência na aquisição do imóvel locado; Demonstrar por meio de pesquisas bibliográficas a importância do direito de preferência na continuidade do exercício da atividade empresarial.
A pesquisa foi bibliográfica baseada em dados primários por abranger a legislação e jurisprudência. Foi também baseada em dados secundários, por abranger o que já se publicou em torno do assunto científico em livros, teses, periódico científicos. Buscou-se, com este tipo de pesquisa, uma nova abordagem sobre o que foi escrito, e como resultado, conclusões que possibilitem inovar o campo de estudo em questão.
Como modo de analisar o objeto de estudo em suas características, a pesquisa inseriu-se sob um enfoque interdisciplinar, ou seja, sob a perspectiva de ramos diversos, porem com afinidades, do conhecimento, como Direito Empresarial que serve de base para analisar o direito de preferência na aquisição do imóvel e continuidade do exercício da atividade empresarial. Direito Civil ao se tratar de contrato de locação de imóvel não residencial. E Direito Constitucional ao analisar o Direito de propriedade previsto na Constituição Federal.
Alguns procedimentos específicos foram adotados: levantamento, cruzamento de dados e critica bibliográfica por meio de fichamentos e resenhas; definição de conceitos.


2. Direito de Propriedade

O termo "propriedade" advém do vocábulo latino "proprietas", de "proprius", significando a qualidade do que é próprio.
De acordo com o Art. 5º, inciso XXII da Constituição Federal é garantido o direito de propriedade. O Código civil assegura que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Silvio de salvo Venosa ilustra:
A Faculdade de dispor envolve o poder de consumir, alterar-lhe sua substância, aliená-lo ou gravá-lo. É o poder mais abrangente, pois quem pode dispor da coisa dela também pode usar e gozar. Tal faculdade caracteriza efetivamente o direito de propriedade, pois o poder de usar e gozar pode ser atribuído a quem não seja proprietário. O poder de dispor somente o proprietário possui. (VENOSA, 2004, p.179).

A propriedade é garantida como um direito fundamental da Constituição Federal de 1988.
Vale ainda ressaltar que a concepção coletiva da propriedade passa para uma idéia de direito individual e absoluto até alcançar a concepção atual trazido pela Constituição Federal de 1988 em que a propriedade deve atender a função social, ficando todo o nosso ordenamento jurídico no que trata da propriedade adaptada ao mandamento constitucional em respeito a esse princípio:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII ? é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (VADE MECUM, 2010, p.8).

Por seu turno, o Código Civil de 2002, foi prontamente adaptado, absorvendo as mudanças empreendidas a partir de 1988, com o advento da nova Carta, amoldando o direito de propriedade ao princípio da função social, conforme se extrai da leitura do art. 1.228, §§ 1º e 2º, do Código Civil:

Art. 1.228. (...)

§ 1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. (VADE MECUM, 2010, p.241).


3. Direito de preferência na aquisição do imóvel objeto de contrato de locação não residencial e sua importância para continuidade do exercício empresarial

Em se tratando da preferência no imóvel locado a lei visa a permanência do locatário no imóvel, seja ele residencial ou não-residencial. O art. 27 da Lei 8.245/91 a Lei do Inquilinato dispõe que em caso de venda, promessa de venda, cessão de direitos ou dação em pagamento do imóvel locado o locatário terá preferência na aquisição em igualdade de condições com terceiros.
A lei nº. 8.245/91 institui o direito de preferência em favor do locatário de prédio urbano, ao qual o proprietário tem o dever de afrontar se pretender aliená-lo, assegurando-lhe preferência em igualdade condições de preço e de garantia. (PEREIRA, 2006, p.309).
O art. 33 da Lei 8.245/91, diz respeito aos direitos do locatário preterido na preferência. A lei estabeleceu eficácia real para o contrato de locação nesse tópico, ao dispor que o inquilino, depositando o preço e demais despesas de transferência, haja para si o imóvel locado. (VENOSA, 2005, p190).
É importante ressalvar que o direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel, não causa nenhuma lesão ao locador. Pois o locatário, manifestando sua vontade na aquisição do imóvel, terá de pagar o mesmo preço e com as mesmas condições de um possível terceiro. Por isso, o ideal seria o locador, com a pretensão de venda do imóvel, dar conhecimento ao locatário, através de notificação, contendo todas as condições da venda.
No entanto, este direito tem grande importância para continuidade do exercício empresarial, no caso de imóvel não residencial. Existem empresários para os quais é indiferente o endereço onde se localizam. No entanto, em muitos casos o local exato onde se fixa o empresário acaba por produzir-se num elemento fundamental de seu estabelecimento. Pois o local de determinados estabelecimentos é estratégico sendo mais acessível a determinados consumidores e também por muitos outros motivos. Podendo causar ao locatário prejuízos com uma possível mudança de endereço.
Existem casos em que o empresário, como resultado do trabalho de longos anos, cultiva uma clientela que o identifica pelo seu endereço, que acaba por se transformar em um importante bem imaterial de seu estabelecimento. (BERTOLDI / RIBEIRO, 2008, p.104).


4. Prevalência do direito de preferência ao direito de propriedade

Contrariando o direito de propriedade assegurado na Constituição Federal, enfatiza-se aqui que prevalecerá o exercício do direito de preferência do locatário permitindo a anulação da alienação, com a conseqüente adjudicação compulsória do imóvel se o contrato de locação estiver averbado junto a matricula do imóvel, pelo menos trinta dias antes da alienação. Neste sentido ilustra Silvio Capanema:
No campo de locação do imóvel urbano atribui-se ao direito de preferência um caráter real, ao se assegurar ao locatário adjudicação compulsória do imóvel na hipótese de desrespeito ao seu direito. Preterido em sua preferência, ou porque não lhe foi oferecida, ou porque, não foi respeitada , alienando-se o imóvel a terceiros, poderá o locatário reclamar do alienante as perdas e danos, que serão apuradas, diante do caso concreto, e se necessário através da prova pericial. (SOUZA, 1999, p.219).


Na linha do entendimento doutrinário e jurisprudencial, constitui pressuposto para fazer valer o direito de prelação, visando a aquisição do imóvel locado, a inscrição do contrato locatício, pelo menos 30 (trinta) dias antes da venda, promessa de venda ou cessão de direito no registro imobiliário. (COSTA, 1992, p. 176).
Haverá indenização do ponto na hipótese em que, tendo sido oferecidas melhores condições por terceiros, nomedamente, para ressarcimento dos prejuízos com que tiver que arcar para mudança, perda do lugar do comercio ou indústria, e desvalorização do fundo de comercio. (REQUIÃO, 2006, p.293).

Sendo assim, o contrato estando averbado há mais de trinta dias da alienação no Registro de Imóveis, o locatário poderá reaver a propriedade do imóvel no prazo de seis meses do registro da venda mediante o deposito do preço. Não preenchendo este requisito ou oferecendo a terceiro melhores condições, o locatário poderá exigir apenas perdas e danos que tiver sofrido.


5. Entendimento dos Tribunais

A jurisprudência emanada dos nossos tribunais sejam os superiores ou dos Estados, pelo que ficou constatado através de exaustiva pesquisa, operam no sentido de uma manifestação pacífica sobre o assunto, embora admitam a possibilidade de o locador efetuar a venda do imóvel locado ao terceiro que oferecer melhores condições. Não concordamos com esse ponto, pois admitimos que esse permissivo, embora que apenas jurisprudencial, fragiliza o locatário ao deixá-lo a mercê do locador, que poderá promover obstáculos à lisura do negócio, entrando num possível conluio com um interessado no imóvel objeto do contrato de compra e venda anteriormente locado:

Consoante pacifica jurisprudência desta Corte, a exigência de registro do contrato de locação no Cartório de Imóveis (Lei de Locação, art. 33) é requisito essencial ao exercício do direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel locado. Ausente esta exigência legal, o locatário preterido não terá direito a adjudicação do bem alienado. Recurso Especial não provido. (in STJ, REsp 242201/RO, Ministro EDSON VIDIGAL, 5º TURMA, 16/05/2000).

Corroborando referida hipótese do tópico acima mencionado, colacionam-se os seguintes julgados:

CIVIL. LOCAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CUMULADA COM ADJUDICATÓRIA DO IMÓVEL E PERDAS E DANOS DECORRENTE DE PRETERIÇÃO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA DO LOCATÁRIO ART. 33 DA LEI 8.245/91. DESNECESSIDADE DA PRÉVIA AVERBAÇÃO DO CONTRATO PARA REQUERER-SE PERDAS E DANOS. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a não-averbação do contrato de locação no competente cartório de registro de imóveis, previsto no art. 33 da Lei 8.245/91, impede tão-somente o exercício do direito de preferência do locatário preterido, sendo desnecessária a averbação quando se tratar de pedido de indenização de perdas e danos. 2. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 578174/Arnaldo Esteves).

AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. PROVA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA DEMANDADA. À demandada cabia a prova do alegado fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, não se desincumbindo desse ônus a contento, procede a demanda. DIREITO DE PREFERÊNCIA DO LOCATÁRIO. NECESSIDADE DE REGISTRO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO JUNTO À MATRÍCULA DO IMÓVEL. Consoante entendimento sedimentado neste tribunal e no STJ, o registro do contrato de locação junto à matricula do imóvel locado é pressuposto indispensável ao exercício da preferência do locatário na aquisição do imóvel locado. Apelo desprovido". (Apelação Cível Nº 70033112350, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 09/12/2009).

Assegura também o Ministro Vicente Leal:

Preterido no direito de preferência na compra do imóvel locado, o inquilino poderá formular pedido de adjudicação compulsória, nos termos do art. 33 da Lei de Inquilinato, desde que requera, no prazo de seis meses a contar do registro de transação no cartório de imóveis, o imóvel para si, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, e averbe o contrato de locação junto a matricula do imóvel pelo menos trinta dias antes da alienação. _ Recurso especial parcialmente conhecido. (in STJ, REsp 88920/RJ, Ministro Vicente Leal, 6º TURMA, 05/06/2001)

Dispõe ainda o Ministro Jorge Scartezzini que para pleitear perdas e danos, não se faz necessário o registro do Contrato de Locação, devendo, entretanto, serem produzidas provas testemunhais, documentais ou periciais. Todavia, para obter para si o imóvel, no prazo de seis meses do registro de venda no órgão competente, é necessário que o locatário tenha feito a prévia averbação do seu instrumento de locação junto ao Cartório de Registro de Imóveis, com antecedência mínima de trinta dias da referida data de venda deste, bem como deposite, initio liris, o valor do mesmo, mais despesas de transferência.


6. Conclusão

O mais importante deste trabalho foi descobrir que, apesar de haver um aparente conflito entre o que prevê a Carta Magna no que diz respeito à propriedade e à livre iniciativa, foi concluirmos que a sociedade empresária, e mesmo o inquilino pessoa física, também tem os seus direitos garantidos na Constituição Federal de 1988, e, ao lado do permissivo constitucional quanto á propriedade e ao direito de preferência nos contratos de locação, temos no Código Reale inúmeros princípios que inovam nosso ordenamento civilista principalmente o princípio da função social dos contratos e o da dignidade da pessoa humana.
É certo que quem pretende vender algum bem de sua propriedade fá-lo-á pelo valor que este alcança frente a um futuro pretendente, levando-se em consideração o contexto no qual está inserido. O locatário, preenchidos os requisitos pesquisados, e tal como a lei o permite, não está a auferir vantagens, pois nenhum tipo de privilegio lhe é dado, visto que terá de pagar aquilo que o terceiro interessado pagaria.
Portanto, no aparente conflito de garantias legais sobre o assunto do presente trabalho interdisciplinar, resguardo maior é o do interesse coletivo, cuja supremacia, este sim, a lei deve privilegiar. Sendo a propriedade um direito relativo, e não absoluto.


7. Referências Bibliográficas

BARBI, Humberto Agrícola. Das Locações Residenciais e Comerciais: doutrina, prática e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

BERTOLDI, Marcelo Marco / RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 4° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

BRITO, Denise Von Dolinguer. Metodologia científica: conceitos e normas para trabalhos acadêmicos/ Denise Von Dolinger de Brito, Cláudia Helena Cruz, Cláudia Regina dos Santos, Kátia Gisele de Oliveira Pereira, Marcos Wagner de Souza Ribeiro, Narcisa Silva Soares, Vânia Tanús Pereira e Zélia Clair Martins de Lima. Itumbiara: Terra, 2007.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 15.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
Apelação Cível Nº 70033112350, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 09/12/2009

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2006.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26 .ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

SOUZA, Silvio Capanema de. Da Locação do Imovel Urbano - Direito e Processo. Ed. Revista Forense. RJ, 1999.

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STJ, Apelação Cível nº 70033112350, Des. Vicente Barroco de Vasconcelos, 15ª Câmara Cível da Comarca de Porto Alegre. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70033112350&num_processo=70033112350&codEmenta=3277324&temIntTeor=true. Acessado em: 08/11/2010.

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VADE MECUM/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 9. Ed. Atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. ? 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005. (Coleção direito civil; v.3).

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