O direito de família e o seu alicerce

1.1 Conceito

            Discorrer sobre a família requer uma analise acerca do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 que coloca tal instituição enquanto a base da sociedade, nesse sentido ela possui proteção especial da esfera do Estado. A convivência humana está pautada a partir das relações por parte das células familiares que integram a comunidade social e política do Estado.

            Ainda de acordo com a Constituição em tela a entidade familiar que recebe a proteção do Estado é a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, nesse sentido se originam do casamento civil, da união estável e da monoparentalidade. É válido ressaltar que essa extensão nem sempre esteve vigente, pois para o sistema jurídico brasileiro só possuía legitimidade a família unida pelo casamento civil, e os filhos originados dessa união por laços genéticos ou mediante adoção.

Induvidosamente, a família trás consigo uma dimensão biológica. Mas não somente ela. Mais do que isso, a família também tem referencias sócias, espirituais e culturais, a figurando-se necessário, por conseguinte compreende-la a parti de uma feição ampla, considera as suas idiossincrasias, peculiaridade, o que exige a participação dos ramos do conhecimento, tais como a sociologia, a psicologia, a antropologia, a filosofia, a teologia, a biologia( e, por igual a biotecnologia e a bioética) e, ainda, a ciência do direito. (FARIAS, 2006, pág. 03)

 

            O que o texto constitucional faz é abrigar as uniões informais, até então marginalizadas, isso decorre da ausência do divorcio e da reconstrução dos relacionamentos. Quando se discute família a noção inicial que se tem é de ela ser bilateral, ou seja, formada por marido e mulher, companheiro ou companheira unidos por relação afetiva, constituindo assim um modelo ideal na formação da sociedade. Com o passar do tempo, a sociedade vem sofrendo profundas modificações, isso vem a rebater na modificação do conceito ideal de família bilateral para outras formas de organização familiar, podemos exemplificar destacando a família monoparental, que é quando o homem ou a mulher encontra – se sem o cônjuge ou companheiro, e consegue viver com sua prole.

            De acordo com Madaleno (2008) as estatísticas apontam para um exacerbado crescimento das famílias mono-parentais, seja por fatores de dependência, morte, subordinação, obediência, outro modelo também esta inserido nesse processo que são as famílias reconstituídas, que se caracterizam por um individuo refazer os seus vínculos conjugais e afetivos, formando novas uniões ou reconstruindo famílias.  Essa família redesenhada necessita de tempo para construir sua própria identidade, por conta da mudança de hábitos e rotinas, bem como necessita de tempo para consolidar sua relação afetiva, pois muitas vezes é necessário superar a perda pela separação ou pelo falecimento da relação conjugal anterior ou afetiva.

            Nessa perspectiva o Direito de Família brasileiro necessita analisar, dar atenção a essas famílias reconstruídas, pela complexidade das relações. Com base no exposto o Direito de Família respeita o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações familiares, integrando uma parte do Direito Civil, estando articulando ao Direito Privado.

1.2  Aspectos Históricos.

Não existe um modelo uniforme de família, sobretudo pelas transformações ocorridas nas relações sociais como passar do tempo, prova disso é se pensarmos tal instituição enquanto fenômeno cultural, e esses sofrem influências históricas. O que se pode analisar é que os fenômenos sociais no decorrer da historia rebatem diretamente no núcleo familiar. Para compreender de forma clara a família na atual conjuntura é necessário uma analise histórica acerca de seu processo e as transformações em curso.

            Inicialmente é necessário analisarmos a família Greco-Romana, na qual influencia as instituições reconhecidas nas estruturas jurídicas dos países latinos, prova disso é que o Direito de Família brasileiro vivencia essa influencia a partir de suas crenças antigas, bem como o ordenamento jurídico brasileiro, especificamente o Direito Civil que possui traços do Direito Romano.

            Muitas teses se sustentam nos fundamentos antigos apesar de todo o avanço social, e isso está arraigado do Direito, essa investigação histórica é necessária no sentido de demonstrar que algumas doutrinas estão em desarmonia com a atual realidade sociológica.

            As famílias na Grécia e em Roma possuem forte influencia religiosa, na verdade o que se tem é as duas instâncias entrelaçadas, nesse sentido a espiritualidade cristã transcende a família, que por sua vez, nesse contexto histórico é reduzida aos pais e sua prole assumindo caráter meramente sacramental. O eixo econômico e religioso no tocante a unidade familiar funda o principio da autoridade colocando o pai enquanto chefe da família. Analisando conjunturalmente as sociedades Greco – romanas  pode – se dizer que o afeto não fundamenta a família, o direito também não reconhece esse sentimento, ou seja, não há representação jurídica, pois a família é submetida aos preceitos religiosos. Nesse momento histórico a religião se sobrepõe ao vinculo afetivo e natural, pode-se dizer que a organização familiar representa uma associação de pessoas com fins religiosos.

            O estabelecimento dos vínculos se dava a partir do culto religioso, prova disso é que a esposa só era considerada membro após esse, o filho biológico primogênito era ignorado caso renunciasse o culto, pois era entendido que haveria uma ruptura no processo de continuidade da família, já o filho adotivo mesmo não possuindo o vínculo sanguíneo ganhava status familiar e integrava a prole, para a materialização dessa integração era necessário que esse indivíduo passasse a comungar do culto. O que se pode analisar mediante a gama de aspectos destacados é que a religião mesmo não sendo a criadora da família, é a instituição que estabelece regras na perspectiva da estruturação familiar. É válido ressaltar que nesse contexto o que se pode perceber é que o Direito de Família na Grécia e em Roma não está articulado aos laços afetivos no interior da organização familiar.

            O Código Civil aprovado em 1916 que entra em vigor apenas em 1º de janeiro de 1917 merece destaque nessa analise, e possui os traços do liberalismo, que é embasado no patrimonial ismo e no individualismo, podemos dizer que o presente Código está articulado a estrutura social do momento histórico em tela, que por sua vez, caracteriza – se pela defesa dos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade preconizados na Revolução Francesa. 

            O Código brasileiro de 1916 em analise foi construído sob forte influencia do Código Civil Francês de 1804, e do alemão de 1896 arraigado no liberalismo, sustentado pelo individualismo e preocupado com a proteção do patrimônio. Nesse cenário há uma necessidade no sentido de estruturar juridicamente a sociedade para que houvesse o equilíbrio das relações privadas, ou seja, sem intervenção da esfera estatal, na defesa dos patrimônios particulares.

            Para o Código Civil de 1916 a estrutura familiar só existia se houvesse o casamento, as comunidades distintas do matrimonio eram estigmatizadas e rotuladas como “ilegítimas”. O que se pode perceber é que o presente código caracteriza – se por ser patriarcal, tradicional, pautado na divisão das atividades entre homem e mulher na família, impondo assim comportamentos aos membros dessa estrutura. É relevante destacar de acordo com a análise de Farias (2006) que os filhos decorrentes das relações que não se configuravam enquanto casamentos eram discriminados e “ilegítimos”.

            Nesse momento histórico patrimonialista a família é entendida enquanto um modelo patriarcal, pautado na hierarquia entre os sujeitos, e na imposição e consolidação de regras. O legislador civil homenageava o vinculo biológico afastando-se cada vez mais do laço afetivo, isso se reafirma também, pois o presente código sustenta – se no patrimônio.

            A família a luz do Código Civil de 1916 é vista pela lógica biológica, ou seja, a partir dos laços sanguíneos dos sujeitos que compõem a estrutura familiar, bem como enquanto unidade de produção e reprodução visto que, os laços patrimoniais são a primazia nesse cenário. A união entre as pessoas se dava na perspectiva da formação de patrimônio, para que esse fosse deixado para os herdeiros. Percebe – se um modelo estatal de família, que desconsidera o vinculo familiar, articulado aos valores dominantes numa sociedade que inicia seu processo de industrialização.

            É necessário sinalizarmos para todo o avanço da sociedade, paralelo ao desenvolvimento cientifico, é nesse momento que ganha evidencia a preocupação no sentido da proteção a pessoa humana, a ciência jurídica então passa a tutelar garantido a proteção ao homem, transplantando o plano do ter.

            O que se pode considerar é que no decorrer da historia a família vai se modificando, por conta das transformações políticas, sociais e econômicas. O antigo modelo Greco – Romano de família, pautado na hierarquia, com seu caráter patriarcal é superado, e dá abertura para a emersão da família moderna, que elimina a hierarquia pois considera a liberdade de escolha dos sujeitos.

            A sociedade contemporânea impõe uma família democrática, justa, igualitária e desmatrimonializada, nesse cenário o que prevalece é a busca pelo progresso humano, cabendo ao núcleo familiar contribuir com esse processo através do afeto. Considerando que a família vivencia um processo dinâmico e mutável por estar diretamente ligada ao desenvolvimento da sociedade, é necessário analisá-la na cena contemporânea com os avanços técnico-científicos paralelos a evolução no tratamento jurídico a pessoa humana. O que se pode perceber é que a família enquanto realidade presente transcende a ótica de que essa esfera seja apenas um fenômeno biológico, ganhando uma dimensão mais ampla e totalitária na busca pela realização individual de seus membros. Há uma extensão da proteção da lei no que se refere a dignidade da família, é válido ressaltar que elementos como os valores mudam de acordo com cada momento histórico.

            Realizando-se uma analise conjuntural paralelo ao processo de globalização o que se tem são fortes influencias sobre a família seja na mudança de comportamentos, de valores e de expectativas. Pode-se dizer que a família atual vivencia um processo de crise que sob a analise jurídica pode ser tratada como verdadeiro indicio de sua vitalidade a uma verdadeira transformação de modelos e valores que dão substrato para tal entidade.

            Tempos difíceis os que vivemos na atualidade. Paralelo a todo desenvolvimento tecnológico sofremos uma crise na cultura, na educação, em fim, nos valores que sustentam o homem como individuo integral que trabalha estuda constitui família e participa da sociedade, é valido ressaltar que os valores burgueses transcendem os valores humanos, ou seja, o ter suplanta o ser.

            Na atual conjuntura pós – moderna é inegável as transformações societárias e as mudanças em curso, e isso vêm a rebater em todos os âmbitos da sociedade, especificamente na vida pessoal dos seres humanos, seja na sexualidade, no casamento e nas formas de expressão de afetividade, bem como no processo de reprodução da vida em sociedade. Esse profundo avanço tecnológico e cientifico opera alterações nas concepções jurídico – sociais do sistema, nesse contexto a família funciona como um mecanismo que garanta ao homem a força de sua propulsão no futuro.

            Nesse cenário há uma ruptura com o sistema jurídico-social clássico e abre-se espaço para a família contemporânea pautada nas necessidades universais. Nessa perspectiva é imposta uma nova compreensão jurídica acerca da vida humana.

Esse modo familiar é pautado na ética no sentido de promover a personalidade dos membros da unidade.

           

Ganha visibilidade na atual sociedade pós-moderna a comunicação emocional ou intimidade como mecanismo que pode proporcionar o desenvolvimento harmônico das relações familiares, contribuindo para a materialização do processo de confiança entre os sujeitos.

 

1.3 Relações de Afetividade

            O Direito de Família possui preceitos de ordem publica, no entanto não se identifica com o Direito Publico prova disso é que a família possui uma extensa importância social, sendo percebida enquanto a base da sociedade, nesse sentido leva em consideração a preservação dos direitos provenientes das relações jurídico - familiares.

            É válido ressaltar que o Direito de Família codificado reconhece apenas como entidades familiares as que se articulam com os pressupostos do casamento, da união estável e das relações mono parentais. O que se percebe na atual conjuntura é uma maior extensão por parte da doutrina e da jurisprudência, que representam um avanço no sentido de reconhecer outras formas de constituição familiar, como a exemplo os casos dos relacionamentos homoafetivos.

            Com a Constituição Federal de 1988 o Direito de Família sofreu algumas modificações, o que se tem é a prevalência de um Direito de Família constitucional, que protege a família e especificamente a igualdade e o direito dos filhos, independentemente da origem do relacionamento. Após a promulgação da carta constitucional de 1988 passa a ser defendida a constitucionalidade

            A presente constituição representa um marco no que tange ao Direito de Família brasileiro, pois sustenta sua analise em três eixos: 1) o da família plural, que considera varias formas de constituição (casamento, união estável e monoparentalidade familiar); 2) a equidade no enfoque jurídico da família; 3)a consagração do principio da isonomia entre homens e mulheres. Há de se pensar, refletir e analisar se o presente texto está acabado ou se reproduz mecanismos já vigentes.

            De acordo com Farias (2006) a família consiste num fenômeno biológico e social, no qual pode ser observado de diversas formas, a partir de perspectivas cientificas. Nessa analise a instituição familiar é percebida como a estrutura básica social, em que os indivíduos desenvolvem e moldam suas competências, habilidades e potencialidades no sentido de conviver em sociedade, e, realizar-se pessoalmente. O que se percebe é que a família recebe influencia das esferas natural, biológica e cultural.

 

1.4  Casamento Civil

 

            Quando se discute família as relações de afetividade são fundamentais ser analisadas, sobretudo na cena contemporânea, em que a instituição familiar é percebida a partir da constituição dessas relações por parte dos seus membros.

            Nesse contexto é fundamental analisarmos o casamento que de acordo com Madaleno (2008) possui uma definição bastante complexa, pois alguns o percebem pela sua natureza contratual, pois decorre do consentimento dos sujeitos, enquanto outras vertentes analisam – o a partir de uma feição institucional, pois a consolidação de normas de ordem publica. Nesse sentido o casamento seria uma organização em que esta presente um conjunto de normas imperativas, na perspectiva de uma ordem jurídica e social do matrimonio. Nesse contexto o Direito de Família dava autonomia apenas para a escolha do cônjuge e para a eleição do regime de bens, porém ninguém tinha autonomia de alterar os direitos e deveres determinados por lei.

            Mesmo com uma tendência de liberação dos relacionamentos estáveis e informais de mutua convivência, há semelhanças do casamento, o que se percebe é que esse é bastante complexo pois depende da vontade, da autonomia e da adesão dos nubentes. Prova disso é que de acordo com Madaleno (2008) o casamento civil só se materializa depois que o homem e a mulher manifestam perante a figura de um juiz sua vontade de estabelecer o vinculo conjugal, para que assim seja declarado o casamento.

            É valido ressaltar nessa analise que o Código Civil não define uma natureza no tocante ao aspecto jurídico para o casamento, mas destaca no seu artigo 1.511 o pressuposto de que o matrimonio estabelece entre os cônjuges um estado de plena comunhão de vida, pautado na igualdade de direitos e deveres entre os esposos. Mediante isso podemos analisar uma intervenção da esfera do Estado, porém essa intervenção não pode e não deve interferir na decisão dos pais em relação a sua prole, cabe a esfera estatal viabilizar uma educação de qualidade e condições para os sujeitos exercerem seu direito a partir do principio da dignidade humana. Nesse sentido o casamento consiste na entrada do Direito de Família do Código Civil.

            Ainda de acordo com a analise de Madaleno (2008) não se pode pensar o casamento sem a comunhão de vida dos cônjuges, pois é desse processo que surge a felicidade que consiste no eixo estruturante da união, nessa perspectiva não há motivos para manter a união de um casal que não esta feliz, se isso acontece é porque a comunhão plena de vida não se concretiza.

            Mesmo com uma tendência de liberação dos relacionamentos estáveis e informais de mutua convivência, há semelhanças do casamento, o que se percebe é que esse é bastante complexo, pois depende da vontade, da autonomia e da adesão dos nubentes. Prova disso é que de acordo com Madaleno (2008) o casamento civil só se materializa depois que o homem e a mulher manifestam perante a figura do juiz sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, para que assim seja declarado o casamento.

            É válido ressaltar nessa análise que o Código Civil não define uma natureza no tocante aspecto jurídico para o casamento, mas destaca no seu artigo 1.511 o pressuposto de que o matrimonio estabelece entre os cônjuges um estado de plena comunhão de vida, pautado na igualdade de direitos e deveres entre os esposos. Mediante isso podemos analisar uma intervenção da esfera do estado, porém essa intervenção não pode e não deve interferir na decisão dos pais em relação a sua prole, cabe a esfera estatal viabilizar uma educação de qualidade e condições para os sujeitos exercerem seu direito a partir do principio da dignidade humana. Nesse sentido o casamento  consiste na entrada do direito de Família do Código Civil.

Ainda de acordo com a analise de Madaleno (2008) não se pode pensar  em casamento sem a comunhão de vida dos cônjuges, pois é desse processo que surge a felicidade que consiste no eixo estruturante da união, nessa perspectiva não há motivos  para manter a união de um casal que não está feliz, se isso acontece é porque a comunhão plena de vida não se concretiza.

         Sobre isso destaca Madaleno (2008):

Prova dessa evidência tem sido a natural tendência dos tribunais dispensarem a desgastante pesquisa processual da culpa na separação judicial, até porque um dos mais relevantes aspectos trazidos pela cláusula geral da comunhão plena de vida foi o de não interferência do Estado-juiz na comunhão dos cônjuges, porque diz respeito direito a sua dignidade. Em última instancia, respeita á felicidade de cônjuge como pessoa e ao conjunto das pessoas como consortes e como família. Desse modo, não há verdadeiramente espaço para permitir que qualquer julgador, doravante, pretender medir a felicidade e a dignidade dos casais, diante da cláusula geral da plena comunhão ( Madaleno, p.74,2008).

 

            Outro aspecto fundamental a ser analisado é acerca do artigo 1.513 do código civil que reza a não intervenção de qualquer pessoa de direito Público ou Privado na comunhão de vida consolidada pela família, compreendendo que essa interferência pode vir modificar a felicidade plena do casamento. E a família pode ser constituída pelo casamento e pela união estável, só que sua evolução depende prioritariamente dos cônjuges a partir da realização pessoal do casal,ou seja, é necessário a comunhão de vida.

            A separação judicial não pode ser negada a um dos sujeitos da relação matrimonial, quando esse declara não estar feliz com a relação, ou quando há a incompatibilidade entre os gênios, é necessário respeitar os sentimentos e a dignidade de cada cônjuge, para que o processo de separação não se torne ainda mais doloroso, complexo e difícil. Cabe ao juiz da mesma forma que une separar o casal quando não houver mais motivos, razão para manter o vínculo conjugal.

            1.5 União Estável

Outro aspecto que ganha relevância nessa analise é acerca da união estável, para que seja analisada de forma consciente é necessário considerarmos que essa é anterior ao casamento, pela própria necessidade humana de manter relações sociais. É a partir disso que passam a ser constituídas famílias pelo instinto sexual e pela conservação de sua prole, com o passar do tempo a sociedade evoluiu paralelo a evolução dos modelos de convívio e interação das sociedades afetivas, colocando o matrimonio ao lado da união estável.

            A Constituição Federal de 1988 é um marco no sentido de aceitar a união estável entre um homem e uma mulher, sob a proteção do Estado. Com isso a união estável adquire o patamar de entidade familiar, paralelo ao casamento e a família monoparental, é valido ressaltar que isso repercute jurídico e socialmente, pois até então a família conjugal sempre fora a única forma legitima de constituir família.

            A Constituição em tela altera as relações conjugais ao retirar o concubinato de uma relação marginalizada e passando a identifica – la enquanto uma entidade familiar denominada de união estável com grandes semelhanças do casamento. Esse aspecto esta articulado as estatísticas desse momento histórico que sinalizaram para uma redução significativa dos matrimônios tradicionais para um crescimento geométrico de uniões informais, cabendo ao constituinte colocar essas relações no mesmo patamar do casamento e da família monoparental, merecendo a proteção do Estado. O que se percebe é que a Constituição Federal amplia sua proteção ao reconhecer a união estável.

            Nesse contexto as doutrinas divergem em suas analises especificamente no que tange a proteção do Estado acerca da união estável. Na atualidade essa temática vem ganhando bastante expansão, sobretudo a partir da inclusão do instituto da união estável no Livro do Direito de Família do Código Civil brasileiro. O que se pode analisar é que o preconceito e a discriminação vem sendo proibida frente a união estável, pois essa consiste em uma união familiar, em que os direitos e deveres precisam ter como eixo estruturante o Direito de Família.

            A jurisprudência articulada a doutrinas brasileiras passam a tratar da união estável, frente ao vazio que permeou essa forma de relação conjugal no período entre a Constituição Federal de 1988 e a edição da lei nº 8. 971, de 29 de dezembro de 1994, que funciona enquanto a primeira lei com a finalidade de regulamentar a união estável. Representando um avanço no sentido de reconhecer e regulamentar os direitos da união estável semelhante ao que é feito com o matrimonio. Mediante processo gradativo os tribunais brasileiros foram encontrando as formas para legitimar e elevar à união estável a condição de entidade familiar.

            1.6 Concubinato

É fundamental destacarmos a diferença entre união estável e concubinato,  que de acordo com artigo 1.727 do Código Civil percebe a primeira enquanto a união entre um homem e uma mulher, em que essa relação possui uma dimensão publica, contínua e duradoura, cuja finalidade é a constituição familiar, a união estável nessa perspectiva é quando um dos sujeitos da relação embora casado, se sinta separado de fato ou judicialmente. Já o concubinato por muito tempo foi utilizado enquanto união estável, porém com a emergência do artigo 1.727 do Código Civil identifica – o enquanto uma relação adulterina, nesse sentido diverge da união estável visto que essa está pautada na relação afetiva, quando essa gerar efeitos jurídicos.

            Nessa perspectiva o concubinato consiste em uma relação vivenciada por um determinado sujeito paralelo a outra relação reconhecida pela esfera do direito como a união estável e as relações matrimoniais (casamento), ou seja, é um segundo relacionamento, representa uma relação duradoura e não eventual, é valido destacar que não se configura enquanto matrimonio, pois já existe um casamento, uma relação conjugal vivenciada de forma integral visto que o sujeito que vivencia esse processo mantêm – se ainda vivendo com seu cônjuge.

            O direito incide sobre essas relações considerando o principio da monogamia enquanto base das normas morais, bem como enquanto preceito básico que funciona organizando as relações jurídicas das organizações familiares do Brasil. O concubinato a partir da analise de Madaleno (2008) representa uma infidelidade e uma problemática que modifica e fere a sociedade conjugal ou convencional que parte do pressuposto e do principio da orientação monogâmica. É importante sinalizarmos que o presente principio destacado está presente no artigo 1.521, VI, do Código Civil, e proíbe a materialização de um novo casamento de uma pessoa uma vez casada, inclusive a bigamia é tipificada enquanto crime de adultério pelo artigo 235 do Código Penal brasileiro.  A monogamia nesse contexto é vista enquanto valor cultural, econômico e, sobretudo religioso, ou seja, base da cultura ocidental, recebendo fortes influencia cristãs.

            Nos dias atuais o que se tem é o reconhecimento da união estável por parte do Direito de Família, enquanto o concubinato de pessoa casada e não separada representa um relacionamento adulterino, essa é uma questão na qual mudam – se as analises, ou seja, não há um modelo ou vertente única que explique essa temática, visto que há quem defenda a admita a dualidade de relacionamentos estáveis. Não considera – se constituir família quem reside com a esposa e com os filhos conjugais e busca formalizar um novo matrimonio, pois para isso é necessário que o sujeito esteja desimpedido.