O Direito à Nomeação dos Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, segundo a jurisprudência do STF e do STJ

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou que os candidatos em concurso público, aprovados fora do número de vagas fixados pelo edital, não possuem direito líquido e certo à nomeação, havendo apenas mera expectativa. A exceção ocorreria, primeiro, quando da preterição da ordem de classificação; segundo, em hipóteses que apontassem para burla ao princípio da obrigatoriedade de promover seleção pública (art. 37, II, CF88), como na contratação de terceirizados e de outros vínculos precários para realizarem as mesmas atribuições de determinado cargo. Seriam situações onde restaria evidenciado que a administração pública precisa de mais servidores, mas opta por não convocar os concursados.   

O STF pacificou, no julgamento do RE 598.099/MS, Relator Min. Gilmar Mendes,  DJe 03/10/2011, com Repercussão Geral reconhecida, o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas fixados pelo edital, possuem direito subjetivo à nomeação, em decisão assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

1. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma um dever imposto ao poder público.  

No entanto, o Judiciário tem sido acionado, com frequência, pelos aprovados fora do número de vagas fixadas pelo edital, portanto integrantes do cadastro reserva, para resolver litígios em três situações ocorridas durante a vigência do concurso: a primeira, no caso de vacância de cargos que estavam sendo ocupados; a segunda, no caso, de criação, por lei, de novos cargos; a terceira, no caso de contratação de servidores temporários. Para os concursados, nestas hipóteses, ocorreria “automaticamente” o aumento das vagas e, consequentemente, do número de nomeados.

 Em 20 de novembro de 2014, no RE 837311/PI, Relator Min. Luiz Fux, a Corte  Maior reconheceu a repercussão geral do tema, em acórdão com a seguinte ementa: 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 

Pacificando a discussão, por maioria, o Plenário decidiu pela inexistência de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, havendo apenas expectativa de direito, em decisão assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PELNÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM  DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.    

O Superior Tribunal de Justiça tem seguido o entendimento consolidado no STF, afastando o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, exceto nos casos de preterição de forma arbitrária. Em 2015, a Segunda Turma analisou, no RMS 47.861/MG, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe 05.08.2015, o pedido para nomeação de uma candidata aprovada fora do número de vagas fixadas pelo edital. Alegava a impetrante que, em face da declaração de inconstitucionalidade de lei estadual, surgiram novas vagas, pelo afastamento de servidores não concursados. No entanto, os Ministros decidiram, por unanimidade, que as vacâncias de cargos não implicavam aumento automático do número de vagas fixadas no edital e mantiveram o entendimento consolidado pela Corte quanto à inexistência de direito à nomeação, em decisão assim ementada:       

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. 

2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso, por criação em lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ.
3. Por conseguinte, se não há direito líquido e certo devidamente caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental.

            Em 2016, a Primeira Turma analisou, no Ag Rg no RMS 49.610/MG, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 22.04.2016, o pedido para nomeação de uma candidato aprovado para o cargo de oficial de apoio judicial, fora do número de vagas fixadas pelo edital. Alegava o recorrente que a administração pública promovera a contratação de servidores temporários, evidenciando a intenção de substituir concursados por vínculos precários. No entanto, os Ministros entenderam que, no caso específico, havia amparo legal a possibilitar as contratações temporárias e mantiveram a jurisprudência da Corte quanto à inexistência de direito à nomeação, em decisão assim ementada:      

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOPIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE, INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo, fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, portanto, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

            Em 2016, a Segunda Turma analisou, no RMS 47.877/MG, Relator Ministro Humberto Martins,  DJe 28.06.2016, o pedido de nomeação de candidatos aprovados em concurso público para professor estadual, mas fora do número de vagas fixado pelo edital. No caso concreto, eram doze o número total de vagas, mas os candidatos haviam sido aprovados em 13º, 14º, 15º, 26º, 35º, 51º, 57º, 74º e 76º. Alegavam, os recorrentes que o concurso estava ainda em validade e, em paralelo, a administração promoveu a contratação de professores temporários. Sustentavam que esta situação gerava o direito líquido e certo a serem nomeados.

            O Relator destacou em seu voto que a Corte adotava o entendimento de que a mera expectativa de nomeação convolava-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.  No entanto, no caso, não havia comprovação de que esta situação de fato ocorreu. O entendimento foi seguido pelos demais Ministros, em decisão assim ementada:  

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR ESTADUAL. PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO.     

1. A Administração Pública possui a prerrogativa de nomear os aprovados fora das vagas quando for conveniente e oportuno.
2. Esta Corte adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas)

            O entendimento atual do STJ assentou que o surgimento de novas vagas, seja por vacância, seja por criação em lei, não obrigam à administração pública a promover a contratação de um número maior de candidatos aprovados. Pacificou-se, assim, uma questão recorrente que tem sido interposta junto ao Poder Judiciário. Para os candidatos, a decisão não lhes foi favorável, pois o almejado aumento do número de vagas, em situações que implicassem surgimento de cargos vagos, restou inviável de ser alcançado, pelo menos na via judicial.