O Contrato Temporário

O CONTRATO TEMPORÁRIO: CARACTERÍSTICAS QUE DEFINEM A INCONSTITUCIONALIDADE DESTE CERTAME FRENTE À DOUTRINA E A LUZ DA JURISPRUDENCIA PÁTRIA.

Joana Cegala[1]

 Msc. Douglas Luis de Oliveria²

MsC Carla Beatriz de Faria³

Marcelo Paivaₒ

 

Resumo: O texto analisa a inconstitucionalidade dos contratos temporários realizados pela Administração Pública para as atividades permanentes e a aplicação do princípio da razoabilidade nesse tipo de contratação pela Administração. Com o fito de alcançar o livre acesso, o constituinte originário determinou, por meio do artigo 37, II da CRFB/88, que: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.A Constituição da República Federativa do Brasil/88 prevê em seu artigo 37, inciso IX que: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado par atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.” Demonstra-se que a contratação temporária no âmbito da administração pública deve preencher três requisitos, quais sejam prazo determinado, necessidade temporária e excepcional, e existência de lei autorizativa, sendo que, a meu ver, também deve ser acrescentada nesse rol a adequação desta contratação ao princípio do devido processo legal substantivo, consubstanciado pela doutrina como a razoabilidade. Neste contexto é imprescindível a análise doutrinária, jurisprudencial, política, da lei 8.745/93 confronte a lei complementar 100/2007 do Estado de Minas Gerais.

Palavras chaves: Contrato Temporário. Efetividade de Contrato na Administração Pública sem Concurso. Inconstitucionalidade.

Summary: the text analyzes the unconstitutionality of temporary contracts undertaken by government units for permanent activities and the application of the principle of reasonableness in this type of hiring by the Administration in order to achieve with free access, the originating constituent has determined, through article 37, II CRFB/88, that: "the investiture in Office or public employment depends on prior approval on tender of evidence or evidence and titles According to the nature and complexity of the Office or employment, as provided by law, except where the appointments to Office in Commission declared in law of free appointment and dismissal ". The Constitution of the Federal Republic Brazil/88 lays down in its article 37, subparagraph (IX) that: "the law shall establish the cases of hiring for a fixed pair meet temporary need of exceptional public interest." Demonstrates that temporary recruitment within the public administration shall meet three requirements, which are given period, need temporary and exceptional, and existence of autorizativa law, and, in my view, should also be added to this list the suitability of this hiring the principle of substantive due process doctrine embodied as to reasonableness. In this context it is vital the doctrinal analysis, case-law, politics of law 93/8,745 clash with the complementary law 100/2007 in the State of Minas Gerais.

Keywords: temporary contract. Effectiveness of public administration Contract without competition. Unconstitutionality.

 

 

 

 

1 Introdução

O texto analisa a inconstitucionalidade dos contratos temporários realizados pela Administração Pública para as atividades permanentes e a aplicação do princípio da razoabilidade nesse tipo de contratação pela Administração.

Com o fito de alcançar o livre acesso, o constituinte originário meio do artigo 37, II da CRFB/88, que: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

A Constituição da República Federativa do Brasil/88 prevê em seu artigo 37, inciso IX que: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado par atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.” Demonstra-se que a contratação temporária no âmbito da administração pública deve preencher três requisitos, quais sejam prazo determinado, necessidade temporária e excepcional, e existência de lei autorizativa, sendo que, a meu ver, também deve ser acrescentada nesse rol a adequação desta contratação ao princípio do devido processo legal substantivo, consubstanciado pela doutrina como a razoabilidade.

A lei que regulamenta este tipo de contratação no âmbito Federal foi editada em 09 de dezembro de 1993, é a lei 8745, a qual define em seu artigo 2º que será considerado de necessidade temporária de excepcional interesse público, dentre outros, a assistência a situações de calamidade pública; assistência a emergências em saúde pública; - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE; admissão de professor substituto e professor visitante e admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro.

O fato é que muitos administradores, notadamente nas outras esferas de governo, confundem, talvez de modo malicioso, os conceitos de atividade temporária e permanente, bem como a excepcionalidade do serviço, como forma de burlar o concurso público e buscar de todas as formas agraciar os eleitores mais próximos.

A atividade temporária deve ser entendida como aquela que não está relacionada com as atividades essências do estado, e que não necessitam de uma continuidade, pois, uma vez realizada a atividade, se exaure para o ente estatal o objeto que originou a contratação. Um caso clássico que pode ser tomado como uma atividade temporária é a contratação de pessoal para a realização de pesquisas e estatísticas do IBGE, no qual uma vez realizado o objeto, qual seja, a pesquisa, se exaure o motivo da contratação, pois a atividade é temporária. Por outro lado, a necessidade excepcional diz respeito a uma situação de imprevisibilidade, ou seja, que não tinha condições de ser percebida pela Administração Pública, decorrente de caso fortuito ou força maior, podendo, dessa forma, abarcar atividades de caráter permanente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de considerar que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, tem o direito público à nomeação. No entanto, caso o candidato tenha sido aprovado além do número de vagas previsto no edital, e o concurso não era cumulativo para cadastro de reserva, não tem o candidato direito público, mas simples expectativa de direito. Indo mais além, e na hipótese do término da duração de um concurso público para cargos de professores ou profissionais de saúde, e a Administração Pública, logo após o término do prazo, lança um edital, mas para um processo seletivo simplificado para a contratação temporária de 1500 professores ou 1000 profissionais da área de saúde, será que nesta situação atende-se aos requisitos para a contratação temporária, e até mesmo atende ao princípio do devido processo?

Na situação em apreço, o ajuizamento da ação popular, talvez seja o meio mais adequado ao candidato de se atingir, não o fim da convocação, mas de afastar a contratação esdrúxula por parte da Administração Pública, justamente para questionar a legalidade do ato da contratação temporária, pois, se existia um concurso público em andamento, pode-se concluir facilmente que a atividade é de caráter permanente, sendo que, havendo a excepcionalidade que ensejou a contratação, nada mais razoável que convocar os excedentes do concurso em andamento, em preferência sobre os demais, para que fossem celebrados os contratos temporários.

É justamente no princípio da razoabilidade que podemos encontrar a principal base a ser tomada para afastar a maliciosa discricionariedade da Administração Pública na tentativa de burlar o concurso público, mitigando o livre acesso aos cargos e empregos públicos, fazendo da contratação temporária, instrumento de troca de favores.

Destarte, as leis e os atos administrativos devem ter uma qualificação, ou seja, serem razoáveis, estarem de acordo com o senso de justiça do povo, que é o titular do poder, não devendo se utilizar da margem de apreciação discricionária, nem tampouco o Judiciário se abster de sua função com base nesta margem, para admitir contratos temporários que fogem ao princípio da razoabilidade.

Ultrapassada a fase do entendimento do princípio da razoabilidade e perquirindo a hipótese acima avençada, percebe-se claramente que sempre que houver um concurso público em andamento e existir contratação temporária por parte da Administração Pública para os cargos ou funções previstos no edital, o ato é nulo, pois fere demasiadamente o princípio da razoabilidade, ainda que o candidato somente tenha a expectativa de direito, pois, não é justo (razoabilidade) que aquele que se submeteu ao certame, tenha o seu direito de acesso aos cargos e empregos públicos tolhidos, por outros que não se submeteram ao mesmo processo, e que, na maioria das vezes, provém de uma escolha subjetiva, cuja eficiência não fora demonstrada como determinada pela Constituição, qual seja, concurso público, pois, se é qualificado para assumir o cargo, também deve ser para passar no concurso.

O Artigo 2º da Lei 8.745/09 determina às situações de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visam. Exposto isto, que os representantes do Ministério Público e a Suprema corte tende a inconstitucionalidade dos numerosos processos seletivos tendenciosos e de caráter não permanentes. É flagrantemente inconstitucional a lei que possibilita a contratação temporária de pessoas para os cargos em atividades permanentes.

E ainda averiguar a inconstitucionalidade da Lei complementar 200/2007 de autoria do Governador Aécio Neves, que passará ser nosso presente estudo.

2 - Desenvolvimento

2.1 - Revisão bibliográfica do certame.

Este capítulo fundamenta-se na parte conceitual do contrato temporário, com referenciais de nossa doutrina administrativa. O processo temporário é regido por um regime especial (lei 8.745 de 09 de dezembro de 1993).

O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutários e trabalhista, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho. Constitui, porém evidente simulação a celebração de contratos de locação de serviços como instrumento para recrutar servidores, ainda que seja do interesse de empresas públicas e sociedade de economia mista.

Depois, temos o pressuposto da temporariedade da função: a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes. Está, por isso, descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será inteiramente inválida. Lamentavelmente, algumas Administrações, insensíveis (para dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer contratações temporárias para funções permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, além de dissimilar a ilegalidade do objetivo, não pode ter outro elemento mobilizador senão o de favorecer a alguns apaniguados para ingressarem no serviço público sem concurso, o que característica inegável desvio de finalidade.

O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse publico que obriga ao recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial. Algumas vezes o Poder Público, ta como sucede com o pressuposto anterior e em regra com mesmo desvio de poder, simula desconhecimento de que a excepcionalidade do interesse é o requisito inafastável para o regime especial.

Sensível a esse tipo de evidente abuso, no mínimo ofensivo ao principio da moralidade administrativa, o STF julgou procedente ação direta e declarou a inconstitucionalidade de lei estatal que permitia o recrutamento de servidores pelo regime especial temporário, calculando-se em dois fundamentos: 1º) falta de especificação das atividades de excepcional interesse publico, 2º) ausência de motivação quanto à real necessidade temporária das funções a serem exercidas. A decisão é de todo louvável e registra acertado controle sobre esse tipo de admissão de servidores em desconformidade com parâmetro constitucional.

Neste mesmo raciocínio leciona CARVALHO FILHO (P.553):

Lastimável, a contratação pelo regime especial, em certas situações, tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesse administrativo. Por esse intermédio desse regime, têm ocorrido contratações “temporárias” com inúmeras prorrogações, o que as torna verdadeiramente permanentes. Ocorre também que a Administração realiza concurso para investidura legítima em regime estatutário u trabalhista e, ao invés de nomear ou contratar os aprovados, contrata terceiros para as mesmas funções. Trata-se de condutas que refletem desvio de finalidade e que merecem invalidação em faze dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Pode até mesmo concluir-se que semelhantes distorções ofendem o princípio da valorização do trabalho humano, previsto no artigo 170, caput, da Carta vigente, até porque têm Sido desprezados alguns dos diretos fundamentais dos servidores. A União Federal, fundada no artigo 37, IX, da CF, promulgou lei reguladora desse regime. Trata-se da Lei 8.745 de 09 de dezembro de 1993, na qual estabelecidos diversos casos considerados de necessidade temporária de excepcional interesse público, os prazos de contratação e a incidência de algumas regras do regime especial estatutário. Destacam-se, entre as citadas atividades a de contratação em ocasião de calamidade pública, surtos endêmicos, recenseamentos, admissão de professor estrangeiro e algumas funções específicas das Forças Armadas.

Foram nestas palavras que surgiram tantas indagações sobre o certame, e que me amparou para buscar em jurisprudências, outros doutrinadores, amparo para minhas indignações da utópica administração pública e o que ela considera como “interesse público”,frente a estes processos seletivos, esses contratos que a cada dia repetem, repetem, mesmo com uma forte consolidação de inconstitucionalidade, mas ainda é preciso pesquisar muito.

No decorrer do estudo, evidenciaremos que a postura da doutrina é uníssomo no que tange o contrato temporário, e sua verdadeira finalidade, como leciona MELO (p.285).

 A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimos importantes, é temporária, eventual. Neste sentido temporária, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.

A Constituição Federal regulamenta a figura jurídica da contratação temporária no art. 37, IX, in verbis: “A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”.

A lei estabelece três requisitos para o uso da figura jurídica como forma de ingresso no serviço público. São eles: necessidade temporária, excepcional interesse público (grifo nosso) e hipóteses expressamente previstas em lei.

Sobre a necessidade temporária leciona GASPARINI (p.385): “Por necessidade temporária entende-se a qualificada por sua transitoriedade; a que não é permanente; aquela que se sabe ter um fim próximo. Em suma, a que é passageira.”.

A doutrina de Meireles traz que (p.444,445):

“... para os fins Constitucionais, essa necessidade deve ser qualificada, mesmo porque se necessidade não houver, não se poderá cogitar de admissão de pessoal a qualquer título... Com efeito, não se pode conceber que haja admissão de pessoal sem necessidade do serviço, seja temporária ou permanente. A administração pública não pode se prestar a servir de 'cabide' de emprego. Singela necessidade de admissão de pessoal há sempre que o adequado desenvolvimento das atividades rotineiras da administração reclame mais servidores, em razão mesmo do natural e paulatino aumento da demanda de serviços pela coletividade em geral, ou em face da vacância de cargos em número e constância normais, previsíveis por qualquer órgão. Não é essa a necessidade que enseja contratação de pessoal temporário. Também não é essa a necessidade que se traduza em mera conveniência do serviço, como aquela em que a contratação de pessoal temporário, conquanto útil, não seja indispensável".

Assim, a necessidade não pode ser arbitrada à Administração pública. Deve, ela, ater-se de maneira uniforme com os requisitos estabelecidos pelo preceito constitucional contido no art. 37, IX, CR/88.

Percebe-se uma preocupação com a estrita observância dos requisitos na utilização da figura jurídica em destaque como forma de ingresso no serviço público.  GASPARINI (p.386) assim comenta:

O que não nos parece possível é o aproveitamento dessa faculdade para o atendimento de situações novas, tal qual a instituição e exploração de um serviço público ou a ampliação do já existente, vez que uma e outra decorrem de metas perfeitamente avaliadas a tempo, que inclusive permite a promoção do competente concurso para a admissão dos servidores necessários à execução.

Igualmente, a Constituição permite que a União, os Estados e os Municípios editem leis que regulamentem o assunto. Sobre tais leis, comenta com inteligência MEIRELES (448):

Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir.

Aferi-se do comentário esboçado pelo mencionado autor que há uma preocupação com a discricionariedade atribuída à norma, pois abre possibilidade para frustrar a regra do concurso público.

Nesse sentido, FIGEUIREDO (P.325), dissertando sobre contrato temporário na Administração Publica, destaca com clareza:

(...) se houver a necessidade de manter os cargos de interesse temporário, deverá ser seguido o preceito constitucional do concurso público, e tais cargos passarão de temporários a provimento efetivo. Como via de regra é o que deveria acontecer. Mas ocorre que, o disposto na lei 8745/93 não é respeitado e os contratos são reiteradamente renovados.

Observe-se, porém, a impossibilidade de contratação temporária por tempo indeterminado ou de suas sucessivas prorrogações para atender a necessidades permanente, em face do evidente desrespeito ao preceito constitucional que consagra obrigatoriedade do concurso público.

É notório, no art. 37, II, a exigibilidade do concurso público como forma de ingresso no funcionalismo, constituindo, a contratação temporária, como uma exceção à regra. Assim é que, após o término do contrato, verificando a necessidade de se manter os cargos temporários, deve-se observar o mandamento constitucional que estabelece o concurso público, como maneira de adentrar-se no serviço público.

2.2 Construção jurisprudencial

Em situação específica de contratação em áreas de atividade permanente, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, analisando a contratação temporária de profissionais de saúde por parte de um ente estatal, também entendeu, já consagrando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, da completa inconstitucionalidade de se valer do disposto no art. 37, IX da CRFB/88 para a contratação temporária para atividades típicas do Estado, conforme ementa a seguir transcrita:

EMENTA: LEIS MUNICIPAIS - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS POR PRAZO INDETERMINADO PARA FUNÇÕES TÍPICAS DA ADMINISTRAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE. - O Supremo Tribunal Federal vem interpretando restritivamente o art. 37, inc. IX, da Constituição Federal, impondo a observância das seguintes condições: 'a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional' (STF ADI n. 1500/ES, Min. Carlos Velloso). Na ausência desses requisitos, mostram-se irregulares as contratações temporárias. - As normas da Constituição Estadual autorizam a Administração a contratar pessoal por tempo determinado desde que para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, independentemente da realização de concurso público, devendo ser a contratação realizada, de qualquer modo, dentro dos princípios da moralidade e da impessoalidade e sempre por prazo determinado. - Mas não se admite que a lei municipal possa contemplar a possibilidade de contratações precárias em atividades permanentes ou rotineiras da Administração que, com um planejamento adequado, podem ser exercidas satisfatoriamente, sem a admissão de servidores temporários. (ADIN nº 10000.08.482511-6/000, Rel. Wander Marotta, Publicado em 16/04/2010).

 

O TJMG, em julgados faz menção a Lei complementar Estadual 100/2007, sancionado pelo então governador Aécio Neves, no mesmo sentido da Ementa anterior:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA DESIGNADA PARA EXERCÍCIO DO MAGISTÉRIO A PARTIR DE 2006. TÉRMINO DO VÍNCULO. DIREITO À EFETIVAÇÃO OU INCLUSÃO EM LISTA DE PROFISSIONAIS HÁBEIS A DESIGNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifo nosso) 1. É vedada a efetivação de servidores públicos designados do Estado de Minas Gerais, detentores de vínculo precário, em prejuízo da norma constitucional que obriga a aprovação em Concurso Público, para fins de ocupação de cargo ou emprego público (art. 37, II, CF/88), sob pena de afronta aos princípios da legalidade, isonomia e moralidade. 2. A Lei Complementar estadual 100/2007 disciplina apenas as funções de servidores que ingressaram no Poder Executivo antes de 1990, o que efetivamente não retrata o caso dos autos. 3. Nega-se provimento ao recurso.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.08.942178-8/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MARÍLIA PEREIRA DE MACEDO - APELADO (A) (S): ESTADO MINAS GERAIS - AUTORID COATORA: DIRETOR SUPCIA CENTRAL ADM PAGAMENTO SECRET PLANEJ GESTAO MG - RELATOR: EXMO. SR. DES. CÉLIO CÉSAR PADUANI

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 04 de dezembro de 2008.

Vale à pena ler o voto do Desembargador:

VOTO

A sentença de f. 86/91-TJ denegou a segurança postulada.

A recorrente sustenta, às f. 93/98-TJ, que a Lei 10.254/90 autoriza a designação de professores não concursados para preenchimento de cargos vagos; assevera que a Lei Complementar n. 100/2007 ordena a classificação dos designados; alega que pretende se posicionar entre os professores organizados em lista de preferência nos anos vindouros à publicação da lei e quando houver vagas; que preenche os requisitos exigidos pela lei de regência para permanência na lista de profissionais, pelo que requer a sua inclusão na aludida lista.

Contra-razões às f. 106/111-TJ.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo não provimento do recurso (f. 119/124-TJ).

Decido.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Deflui dos autos que a apelante impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor da Superintendência Central de Administração de Pessoal da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão de Minas Gerais, em virtude da sua não inclusão na lista de profissionais do magistério hábeis a designação pelo Estado.

O Magistrado a quo denegou a segurança pleiteada por entender que a regra é a obrigatoriedade de concurso público para investidura em cargo ou emprego público, inclusive ressaltando a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 100/07 em face à Carta Magna.

Com efeito, preceitua o artigo 37, inciso I, da Constituição Federal que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei", sendo certo que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração", nos precisos termos do inciso II do mencionado dispositivo legal; percebe-se, assim, que, para o exercício de função pública, não se exige concurso, por se tratar de função pública autônoma, reconhecendo José Afonso da Silva que "deixa a Constituição, porém, uma grave lacuna nessa matéria, ao não exigir nenhuma forma de seleção para a admissão às funções (autônomas) referidas no artigo 37, I, ao lado dos cargos e empregos" (Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 9ª ed., p. 579).

A apelante alega fazer jus à efetivação com base na Lei Complementar 100/2007, do Estado de Minas Gerais.

O mencionado diploma, em seu art. 7º, conferiu a titularidade de cargos efetivos a servidores que se encontrassem nas situações que especifica.

A requerente não se enquadra em qualquer das circunstâncias previstas na Lei Complementar 100/2007, sendo de se assinalar que os servidores a que se refere o art. 4º, da Lei 10.254/90, são os empregados públicos que tiveram seus empregos transformados em função, em decorrência da instituição do regime jurídico único.

In casu, a recorrente somente ingressou nos quadros do Estado de Minas Gerais em 2006 (f. 04/05-TJ).

A pretensão não encontra amparo no princípio da isonomia, porquanto a autora busca ser equiparada a servidores que foram designados por período muito superior ao seu e mantém vínculo distinto com a Administração, originado em contrato regido pela CLT, antes de 1990.

Ademais, a Lei Complementar estadual não pode se sobrepor aos dispositivos constitucionais, que estabelecem que o acesso aos cargos públicos depende de aprovação prévia em concurso.

Exceção ao princípio da acessibilidade por concurso público são os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, sendo que, nesses casos, os servidores não gozam de estabilidade.

Na espécie, não houve, propriamente, contratação temporária, pois não foi firmado contrato, nem estabelecido prazo certo para seu termo, porém, os designados são, também, uma espécie de servidor temporário vinculado ao Poder Público em caráter transitório e excepcional.

Destarte, há que se deixar claro que o designado não faz jus às prerrogativas próprias dos detentores de cargo efetivo, sujeitos à estabilidade, também não se equiparando aos empregados públicos, cujos contratos são firmados para atender a necessidades permanentes da Administração e, portanto, são formados para perdurar no tempo.

Assim, inexiste direito subjetivo à efetivação ou em ser inserida em lista de habilitados para eventual designação.

Por fim, tem-se que o princípio da legalidade impõe que, no âmbito público, os atos sejam praticados em estrita observância às previsões legais, sendo vedado ao Administrador conferir direitos que a lei não concede ou praticar atos que a lei não abriga.

Dessa forma, os princípios constitucionais da impessoalidade e da legalidade devem ser sobrepostos à expectativa criada para os designados de permanecerem no serviço, pois essa prescinde de amparo legal.

Guardadas as devidas proporções, confira-se o entendimento firmado na Súmula 685 do Supremo Tribunal Federal:

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".

Nego provimento ao recurso.

Custas "ex lege".

Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): AUDEBERT DELAGE e MOREIRA DINIZ.

SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

(Apelação Cível Nº 1.0024.08.942178-8/002, Rel. Célio César Paduani, publicado em 04 de dezembro de 2008.).

 

Fica na evidência, que a posição doutrinária diverge em uníssono com o posicionamento dos tribunais, com preceito fundamental do descumprimento da Carta Magana.

2.3 Lei Complementar número 100/2007, confrontante com a CR/88

Antes de entrarmos na seara da inconstitucionalidade desta lei, e seu confronto com a CR/88, verificaremos o passo a passo o que originou tal dispositivo, seus objetivos, finalidades e o entendimento das comissões que aprovaram o Projeto de Lei Complementar 27 de 2007, transformado na norma: LCP 100/2007 – Lei Complementar Estadual (Minas Gerais).

Ementa:
INSTITUI A UNIDADE DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA INTEGRADA - UGEPREVI -E O CONSELHO ESTADUAL DE PREVIDÊNCIA - CEPREV - PARA O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ALTERA A LEI COMPLEMENTAR 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

Publicação:
DIÁRIO DO LEGISLATIVO EM 13/07/2007

Proposição de Lei:

PPC 107 2007

 Regime de Tramitação:

DELIBERAÇÃO EM DOIS TURNOS NO PLENÁRIO

 

2.3.1 Tramitação de projetos 

PROPOSIÇÃO: PLC 27 2007 - PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR.

Parecer do 1º turno

Local: COMISSÃO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Publicação: Diário do Legislativo em 20/09/2007

                             Relatório

Por meio da Mensagem nº 68/2007, o Governador do Estado encaminhou a esta Casa o projeto de lei em epígrafe, que institui a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada – Ugeprevi – e o Conselho Estadual de Previdência – Ceprev – para o Regime Próprio de Previdência do Estado, altera a Lei Complementar nº 64, de 25/3/2002, e dá outras providências. O projeto foi distribuído às Comissões de Constituição e Justiça, de Administração Pública e de Fiscalização Financeira e Orçamentária. A Comissão de Constituição e Justiça concluiu pela juridicidade, constitucionalidade e legalidade da matéria na forma do Substitutivo nº 1, que apresentou:

Cumpre agora a esta Comissão examinar o mérito do projeto de     lei em exame.

Fundamentação

A proposição sob comento, segundo a mensagem do Governador Estado, cria a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada –Ugeprevi –, de acordo com o § 20 do art. 40 da Constituição da República, com as modificações introduzidas pelas Emendas nºs 20, de 1998, e 41, de 2003, e o Conselho Estadual de Previdência –Ceprev –, órgão executivo, consultivo e deliberativo, com a atribuição de administrar a Ugeprevi e com o objetivo maior de garantir a unicidade e a padronização das normas e dos procedimentos adotados para a concessão de benefícios previdenciários. Em seu art. 7º, estabelece as situações nas quais servidores passariam a ser titulares de cargos efetivos desde a data de ingresso no serviço público estadual. Por fim, o projeto promove alterações na Lei Complementar nº 64, de 2002, que instituiu o regime próprio de previdência e assistência social dos servidores públicos do Estado: revoga o art. 79, altera a redação do inciso I do art. 3º, o inciso IV do art. 56 e o “caput” do art. 85 e acrescenta o inciso III ao art. 39.  Foi apresentada, por meio da Mensagem nº 89/2007, do Governador do Estado, emenda ao projeto, mantendo as autarquia Instituto de Previdência dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais – IPSM – e Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – Ipsemg –, tendo sido a ideia aprimorada nos arts. 12 e 13 do Substitutivo nº 1, apresentado pela Comissão de Constituição e Justiça. Primeiramente, temos a esclarecer que a reforma no sistema previdenciário brasileiro era um dos múltiplos aspectos contemplados na reforma do Estado, sendo uma necessidade premente, uma vez que o setor operava de forma deficitária, influenciando no aumento do déficit público.

 

PROPOSIÇÃO: PLC 27 2007 - PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR

Parecer de 1º turno

Local: COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA

Publicação: Diário do Legislativo em 21/09/2007

Relatório

Por meio da Mensagem nº 68/2007, o Governador do Estado encaminhou a esta Casa o projeto de lei em epígrafe, que institui a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada – Ugeprevi – e o Conselho Estadual de Previdência – Ceprev – para o Regime Próprio de Previdência do Estado, altera a Lei Complementar nº 64, de 25/3/2002, e dá outras providências. Foi preliminarmente distribuída à Comissão de Constituição Justiça, que concluiu pela juridicidade, constitucionalidade e legalidade da matéria na forma do Substitutivo nº 1, que apresentou. A seguir, a Comissão de Administração Pública opinou por sua aprovação na forma do Substitutivo nº 1, da Comissão de Constituição e Justiça, e com as Emendas de nos 1 a 6, que apresentou. Agora vem o projeto a essa Comissão para receber parecer nos termos do art. 102, VII, “d”, do Regimento Interno.

 Fundamentação

 A proposição em tela cria a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada – Ugeprevi –, de acordo com o § 20 do art. 40 da Constituição da República, com as modificações introduzidas pelas Emendas nºs 20, de 1998, e 41, de 2003, e o Conselho Estadual de Previdência – Ceprev –, órgão executivo, consultivo e deliberativo, que administrará a Ugeprevi, visando à unicidade e à padronização das normas e dos procedimentos adotados para a concessão de benefícios previdenciários. Em seu art. 7º, estabelece as situações nas quais servidores passariam a ser titulares de cargos efetivos desde a data de ingresso no serviço público estadual. Por fim, o projeto promove as seguintes alterações na Lei Complementar nº 64, de 2002, que instituiu o regime próprio de previdência e assistência social dos servidores públicos do Estado: revoga o art. 79, altera a redação do inciso I do art. 3º, o inciso IV do art. 56 e o “caput” do art. 85 e acrescenta o inciso III ao art. 39. O Governador do Estado, por meio da Mensagem nº 89/2007, apresentou ainda emenda ao projeto, mantendo as autarquias Instituto de Previdência dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais – IPSM – e Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – Ipsemg. Seu conteúdo foi aprimorado nos arts.  12 e 13 do Substitutivo nº 1, apresentado pela Comissão de Constituição e Justiça. A Emenda à Constituição nº 20, de 15/12/98, instituiu reforma da Previdência no sistema constitucional brasileiro e, dessa forma, as diretrizes de um novo modelo foram integradas ao nosso sistema institucional, com a passagem de um sistema com base no tempo de serviço para um regime de previdência de caráter contributivo.  Os critérios que pautaram essa reforma foram à preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, ou seja, a aposentadoria não se adquire mais em razão do tempo de serviço, e sim do tempo de contribuição previdenciária.  Várias reformas ocorreram com o objetivo de desonerar os gastos da Previdência Social, promovendo o equilíbrio de suas contas.  Foi proibida a acumulação de pensões, fixada idade mínima para aposentadoria, extinta as aposentadorias especiais e estipulado um teto para os benefícios. Com a Emenda à Constituição nº 41, de 2003, foram implementadas novas mudanças no sistema previdenciário brasileiro. Foi assegurado aos servidores titulares de cargos efetivos, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, o regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Também foi vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal. Assim, o projeto em comento alinha-se à reforma da Previdência ao criar a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada – Ugeprevi – e o Conselho Estadual de Previdência – Ceprev–, pois a unidade gestora é um dos requisitos para a emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária, sem o qual ficam inviabilizados o recebimento de transferências voluntárias da União e a compensação previdenciária devida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – aos regimes próprios de previdência social. Faz, portanto, várias adequações, necessárias ao sistema previdenciário estadual, tendo em vista as mudanças ocorridas. O art. 7º do projeto trata da efetivação de pessoal, estabelecendo que os servidores que estejam em exercício na data da publicação da lei, nas situações indicadas, bem como os que se aposentaram nessas condições, em razão da natureza permanente da função para a qual foram admitidos, são titulares de cargo efetivo desde a data de ingresso, observado a correspondência com a função atualmente exercida e, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 64.  A Comissão de Justiça considerou que o projeto trata de servidor público e seu regime jurídico, não apresentando vício de inconstitucionalidade.

Secretaria Executiva.

    Do ponto de vista financeiro e orçamentário, não há óbices aprovação do projeto, pois a criação desta nova unidade orçamentária, a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada – Ugeprevi –, visa à unificação e padronização de procedimentos de unidades orçamentárias já existentes.  Quanto à efetivação de servidores, tal medida não afetará as contas públicas, uma vez que estes já integram a despesa de pessoal do Estado.

                             Conclusão

 Pelo exposto, somos pela aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 27/2007, na forma do Substitutivo nº 1, apresentado pela Comissão de Constituição e Justiça, com as Emendas nºs 1 a 6, apresentadas pela Comissão de Administração Pública.

                                      Sala das Comissões, 20 de setembro de 2007.

Sebastião Helvécio, Presidente e relator - Agostinho Patrús

Filho - Elisa Costa - Lafayette de Andrada

 

PROPOSIÇÃO: PLC 27 2007 - PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR.

Parecer do 1º turno

Local: COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA

Publicação: Diário do Legislativo em 01/09/2007

                         Relatório

    Por meio da Mensagem nº 68/2007, o Governador do Estado encaminhou a esta Casa o projeto de lei epígrafe, que institui a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada – Ugeprevi – e o Conselho Estadual de Previdência – Ceprev – para o Regime Próprio de Previdência do Estado, altera a Lei Complementar nº 64, de 25/3/2002, e dá outras providências. Publicado no “Diário do Legislativo” de 13/7/2007, o projeto foi distribuído às Comissões de Constituição e Justiça, de Administração Pública e de Fiscalização Financeira e Orçamentária. Em conformidade com o art. 192, combinado com o art. 102, III, “a”, do Regimento Interno, a proposição foi encaminhada esta Comissão, para receber parecer quanto aos aspectos de juridicidade, constitucionalidade e legalidade.

Fundamentação

No que toca à iniciativa, o art. 61, § 1º, II, “c”, da Constituição da República prescreve que compete privativamente ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que disponha sobre servidores públicos, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. Em simetria com a Carta Magna, a Constituição do Estado, em seu art. 66, III, “c”, estabelece que regime jurídico único dos servidores públicos dos órgãos das administrações indireta, autárquica e fundacional, inclusive provimento de cargo, estabilidade e aposentadoria, reforma e transferência de militar para a inatividade, são matérias de iniciativa privativa do Governador do Estado. A esse respeito, é oportuno ressaltar que as normas constitucionais que tratam da iniciativa reservada para a deflagração do processo legislativo são consideradas uma projeção específica do princípio da separação dos Poderes, segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal – STF. Sobre o tema, transcrevemos a ementa do acórdão referente a ADI 864-1-RS, publicada no “Diário do Judiciário da União” de 13/9/96, que teve como relator o Ministro Moreira Alves: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Já se firmou nesta Corte o entendimento de que, no tocante a leis que digam respeito a regime jurídico de servidor público, seu projeto é de iniciativa exclusiva do Governador de Estado membro, aplicando-se-lhe, portanto, a norma que se encontra no artigo 61, II, da Constituição Federal. No caso, como salientado na inicial, o projeto que deu margem à lei objeto desta ação direta de inconstitucionalidade foi de iniciativa parlamentar, razão por que a incorre em inconstitucionalidade formal. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 9.844, de 24 de março de 1993, do Estado do Rio Grande do Sul”. Por fim, embora não exista, do ponto de vista formal, óbice à tramitação da matéria, julgamos oportuna a apresentação do Substitutivo nº 1, com o objetivo de conferir mais clareza ao texto e aprimorá-lo quanto à técnica legislativa, incorporando, na oportunidade, as ideias contidas na emenda apresentada pelo Governador do Estado.

Conclusão

 Com fundamento nas razões apresentadas, concluímos pela juridicidade, pela constitucionalidade e pela legalidade do Projeto de Lei Complementar nº 27/2007.

Em época a Assembleia Legislativa de Minas Gerais aprovou, em segundo turno, o projeto de Lei Complementar que efetiva sem concurso público aproximadamente 98 mil funcionários designados, sendo 98% da área de educação.  Os parlamentares aproveitaram para aprovar uma emenda que estendeu no beneficio a 499 funcionários da própria Assembleia.

Como visto nos relatórios e fundamentações das comissões, a redação foi aprovada e sancionada pelo Governador, o próprio autor. A proposta contempla funcionários- professores e serventes – que atuam n rede estadual de ensino e nas universidades públicas mineiras. A estimativa é que, deste total, aproximadamente 25 mil servidores estejam em fase de aposentadoria. Em sua justificativa à Assembleia, o Executivo alegou que o PLC “ faz justiça a trabalhadores que desempenham função de natureza permanente e que, em alguns casos, vêm contribuindo há 20 anos para o regime previdenciário próprio dos servidores estaduais”. Será beneficiado o servidor designado até 31 de dezembro de 2006 que esteja trabalhando até a data da publicação da Lei.

Mesmo com toda a discussão sobre a inconstitucionalidade da LC 100/2007, e como podemos averiguar a seguir, os tribunais, não decidem a favor do mencionado dispositivo, gerando controvérsia, entre A Assembleia legislativa de Minas Gerais, a doutrina, a jurisprudência, e o próprio cidadão, que encontrando-se aparado por esta lei, quando requer seus direito frente ao judiciário, não são providos.

 

2.4 - LC 100/2007, fundamentação confrontante com a doutrina, Constituição da República federativa do Brasil/88, e a improcedências dos julgados como amparo a esta Lei.

O Estado de Minas Gerais regularizou - por meio da Lei Complementar 100, sancionada pelo governador Aécio Neves (PSDB), a situação previdenciária de 98 mil servidores que trabalhavam em regime de função pública. Eles foram efetivados no quadro de funcionários, passando a integrar o regime próprio de Previdência do Estado. A efetivação, no entanto, não dá direito à estabilidade, assegurada somente aos servidores concursados.

A Promotoria de Defesa do Patrimônio Público do Ministério Público de Minas Gerais discorda da medida. Por isso, encaminhou ao procurador-geral da República, Antônio Fernando de Souza, um representação em que solicita a abertura de Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) contra a decisão.

JUSTIÇA

A efetivação dos servidores foi tomada em cumprimento a uma decisão da Justiça, que em última instância determinou que esse servidores, já atuando no Estado, fossem efetivados para se integrar em definitivo ao sistema próprio de Previdência do Estado ou passassem a fazer parte do regime geral do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Cerca de 95% desses servidores são da área de educação. “Se a opção fosse a de passar todos esses servidores para o regime geral, o governo teria que transferir R$ 6 bilhões para o INSS, referente às contribuições desses servidores, o que era inviável para o Estado”, informou a secretária de Planejamento e Gestão, Renata Vilhena.

A partir de uma consulta feita ao Ministério da Previdência em parceria com o governo de São Paulo, ficou acertado que uma lei estadual poderia regularizar a situação dos servidores. “Essa efetivação não representou custo algum ao Estado. Além do que, essa efetivação resolve a situação de 98 mil servidores que viviam num limbo previdenciário”, explicou a secretária. A lei aprovada em Minas Gerais é similar à que passou na Assembleia de São Paulo por iniciativa do governador José Serra (PSDB).

O “limbo” a que Renata se refere tem relação com o fato de os funcionários contribuírem com a Previdência mineira desde que ingressaram no setor público, mas correrem o risco de perder todos os recursos que aportaram na instituição oficial por conta da lei que exige concurso para integrar essas entidades.

Para os promotores, os servidores efetivados foram contratados sem concurso público -“a maneira regular de acesso aos cargos públicos efetivos e aos empregos públicos”.

                                     Eles alegam que a lei viola “inúmeros princípios”. Segundo os promotores, há descumprimento dos princípios de legalidade, de simetria, de congruência, de razoabilidade, de impessoalidade e moralidade. Os integrantes do Ministério Público afirmam também que haverá dano ao Tesouro mineiro, argumento que a secretária do Planejamento garante não ter fundamento. Apesar do questionamento, o projeto de lei foi aprovado por unanimidade na Assembleia Legislativa.

Contudo, esses servidores, não são efetivados, possuem um regime próprio, não reconhecimento pela constituição. A lei é exclusivamente de natureza previdenciária.

Para demonstrar a atuação do judiciário, frente a esta decisão de cunho político, é difícil de ilustrar, pois todos os julgados que fazem trazem seus amparos nesta lei, não são reconhecimentos:

Número do processo:    1.0024.08.942689-4/002(1)

Relator:             Des.(a) ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

Data do Julgamento:      23/03/2011

Data da Publicação:       29/04/2011

Ementa:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARGUIÇÃO IRRELEVANTE - ART. 7º, INCISO V, DA LEI ESTADUAL Nº. 100/2007 - DISPOSITIVO JÁ APRECIADO EM OUTRO INCIDENTE. Nos termos do art. 248, §1º, II, a argüição será tida como irrelevante quando já houver sido decidida pela Corte Superior.

Súmula:             JULGARAM IRRELEVANTE.

 

Número do processo:    1.0625.09.093942-6/001(1)

Numeração Única:         0939426-13.2009.8.13.0625

Precisão: 31                                    

Relator:             Des.(a) FERNANDO BOTELHO

Data do Julgamento:      02/06/2011

Data da Publicação:       14/09/2011

Ementa:

REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL DESIGNADO. EFETIVAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 100/07. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 37, CR/88. A Lei Complementar nº 100/07 ao disciplinar a efetivação dos detentores de função pública em cargo público viola a exigência constitucional prevista no artigo 37, inciso II, de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para ingresso no serviço público, o que já restou declarado pela Corte Superior deste Tribunal, no Incidente de nº 1.0342.08.105745-3/002, que se aplica como paradigma ao caso presente.

Súmula:             REFORMARAM A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 1.0342.08.105745-3/002 

 

EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7º, INCISO V DA LEI COMPLEMENTAR 100/07 DO ESTADO DE MINAS GERAIS. PROFESSOR. FUNÇÃO PÚBLICA. TITULARIZAÇÃO EM CARGO EFETIVO. INCLUSÃO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO. AFRONTA AOS ARTIGOS 37, II E 40, §§ 13 E 14 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DECLARADA INCIDENTALMENTE. - Ao transformar em titular de cargo efetivo, sem submissão a concurso, servidor ocupante da denominada "função pública", o artigo 7º, inciso V, da Lei Complementar nº 100/07 viola frontalmente o artigo 37, II, da Constituição Federal, que estabelece depender a investidura em cargo ou emprego público de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas, apenas, as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. - Noutro vértice, se o dispositivo pretende incluir no regime próprio de previdência do Estado servidor não titular de cargo efetivo, afronta o artigo 40, §§ 13 e 14 da Constituição da República, que vincula os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, ao Regime Geral de Previdência Social.

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL N° 1.0342.08.105745-3/002 NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0342.08.105745-3/001 - COMARCA DE ITUIUTABA - REQUERENTE(S): SETIMA CAMARA CIVEL TRIBUNAL JUSTICA ESTADO MINAS GERAIS - REQUERIDO(A)(S): CORTE SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. HERCULANO RODRIGUES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda a CORTE SUPERIOR do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM ACOLHER A INCONSTITUCIONALIDADE.

Belo Horizonte, 09 de dezembro de 2009.

DES. HERCULANO RODRIGUES - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. HERCULANO RODRIGUES:

VOTO

Cuida-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Sétima Câmara Cível deste Tribunal no julgamento da Apelação Cível nº 1.0342.08.105745-3/001, da Comarca de Ituiutaba, em que é apelante Juliana Kotnik de Matos e apelado o Estado de Minas Gerais.

O recurso busca a reforma da sentença que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Juliana Kotnik de Matos, denegou a ordem postulada, que visa o reconhecimento do direito da impetrante à efetivação no cargo de especialista em educação básica e a concessão de sua efetivação no cargo de supervisora.

O MM. Juiz entendeu que a pretensão encontra óbice no artigo 37, II da Constituição Federal, que exige a aprovação em concurso de provas e títulos para a investidura em cargo público, e que a impetrante não preenche os requisitos necessários ao deferimento do pleito, previstos na Lei Complementar Estadual nº 100/07.

A Turma Julgadora, tendo por imprescindível ao julgamento da apelação prévia deliberação acerca da alegada inconstitucionalidade do artigo 7º, inciso V da Lei Complementar Estadual nº 100/07, em face do disposto no artigo 37, II da Constituição Federal, arguiu o presente incidente, a ser dirimido pela Corte Superior.

Atendido o disposto no artigo 249, caput (final), do Regimento Interno deste Tribunal, foram os autos enviados à douta Procuradoria de Justiça, que se manifestou no sentido da proclamação do vício de inconstitucionalidade da norma estadual questionada.

No principal, é o relatório.

Verificada a relevância da arguição, conheço do incidente, regularmente instaurado, com fundamento no artigo 97 da Constituição Federal, nos artigos 480 e 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil e nos artigos 248 e 249 do RITJMG.

O objeto deste incidente é a apreciação da constitucionalidade, em face do disposto no artigo 37, II da Constituição Federal, do artigo 7º, inciso V da Lei Complementar Estadual nº 100/07 - que institui a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada - Ugeprevi - do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de Minas Gerais e do Regime Próprio de Previdência dos Militares do Estado de Minas Gerais e o Conselho Estadual de Previdência - Ceprev -, altera a Lei Complementar nº 64 e dá outras providências -, cuja redação é a seguinte:

"Art. 7º. Em razão da natureza permanente da função para a qual foram admitidos, são titulares de cargo efetivo, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 64, de 2002, os servidores em exercício na data da publicação desta lei, nas seguintes situações:

(...)

V - de que trata a alínea "a" do § 1º do art. 10 da Lei nº 10254, de 1990, admitidos após 16 de dezembro de 1998 e até 31 de dezembro de 2006, desde a data do ingresso.

(...)"

A Lei Complementar nº 64, de 25 de março de 2002, que institui o Regime Próprio de Previdência e Assistência Social dos Servidores Públicos do Estado de Minas Gerais e dá outras providências, estabelece em seu artigo 3º, inciso I:

"Art. 3º. São vinculados compulsoriamente ao Regime Próprio de Previdência Social, na qualidade de segurados, sujeitos às disposições desta lei complementar

I - o servidor público titular de cargo efetivo da administração direta, autárquica e fundacional dos Poderes do Estado, do Ministério Público e do Tribunal de Contas;

(...)".

Por sua vez, o artigo 10, § 1º, "a", da Lei 10.254, de 20 de julho de 1990, que institui o Regime Jurídico Único do Servidor Público Civil do Estado de Minas Gerais e dá outras providências, referido no artigo 7º, V, da Lei Complementar Estadual nº 100/07, dispõe:

"Art. 10. Para suprir a comprovada necessidade de pessoal, poderá designação para o exercício de função pública, nos casos de:

I - substituição, durante o impedimento do titular do cargo;

II - cargo vago, e exclusivamente até o seu definitivo provimento, desde que não haja candidato aprova em concurso público para a classe correspondente.

§ 1º - A designação para o exercício da função pública de que trata este artigo somente se aplica nas hipóteses de cargos de:

a) professor, para regência de classe, Especialista em Educação e Serviçal, para exercício exclusivo em unidade estadual de ensino;

Como se percebe, a Lei Complementar nº 100/07, em seu inciso V, torna titular de cargo efetivo, para fins de sua vinculação compulsória ao Regime Próprio de Previdência Social, o servidor de que trata a alínea "a" do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, ou seja, o "professor, para regência de classe, Especialista em Educação e Serviçal" em exercício em unidade estadual de ensino, admitidos após 16 de dezembro de 1998 e até 31 de dezembro de 2006, desde a data do ingresso.

Manifesta, neste caso, a inconstitucionalidade material do referido dispositivo.

Ao transformar em titular de cargo efetivo, sem submissão a concurso, o servidor ocupante da denominada "função pública", a norma em questão viola frontalmente o artigo 37, II, da Constituição Federal, que estabelece depender a investidura em cargo ou emprego público de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas, apenas, as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Noutro vértice, se o dispositivo pretendeu incluir no Regime Próprio de Previdência do Estado servidor não titular de cargo efetivo, afrontou o artigo 40, §§ 13 e 14 da Constituição da República, que vincula os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, ao Regime Geral de Previdência Social.

Ante o exposto, julgo procedente o presente incidente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 7º, inciso V da Lei Complementar Estadual nº 100/07, por violação aos artigos 37, II, e 40, §§ 13 e 14, ambos da Constituição Federal, determinando, com o trânsito em julgado, a devolução dos autos à Sétima Câmara Cível, a fim de que prossiga no julgamento do recurso.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): CARREIRA MACHADO, ALMEIDA MELO, JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES, JOSÉ FRANCISCO BUENO, KILDARE CARVALHO, JARBAS LADEIRA, WANDER MAROTTA, AUDEBERT DELAGE, NEPOMUCENO SILVA, MANUEL SARAMAGO, BELIZÁRIO DE LACERDA, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, CLÁUDIO COSTA, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, PAULO CÉZAR DIAS, DUARTE DE PAULA, DÁRCIO LOPARDI MENDES, EDUARDO MARINÉ DA CUNHA, JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES, SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA e FERNANDO CALDEIRA BRANT.

SÚMULA : ACOLHERAM A INCONSTITUCIONALIDADE.

 

Não há mais nada do que mencionar, os próprios acordam falam por nós, o descumprimento da Carla Magna, é explicito.

3 - Considerações Finais

Todas as questões analisadas no estudo, nos remete a inconstitucionalidade e a incorreção da aplicação do regime temporário. Uma vez que tanto a Constituição prevê, e não é obedecida e a própria lei 8.745/93, também não é.

Não sendo obedecidos os ditames do contrato temporário, tanto frente a doutrina, a CR/88, a própria lei que define o assunto, ainda deparamos com situações de cunho meramente político, como o estudo da Lei complementar 100/2007 do estado de Minas Gerias, que “efetivou” 98 mil funcionários, principalmente da área da educação, que são de caráter expressamente proibido, pois são permanente e não temporários ou eventuais, que chegaram a um tempo de serviço e contribuição para o regime previdenciário estatutário por quase 20 anos. Diante do ensejo o governador Aécio Neves, autor no Projeto de lei, que fora transitado e julgado, em LC 100/2007, onde tentou regularizar essa situação. Mas não foi acatada pelo judiciário.

A Lei Complementar nº 100/2007, do Estado de Minas Gerais garantiu a estabilidade sem a exigência do concurso público, mas não garantiu ao servidor agraciado com tal lei o direito de progredir em sua carreira. O que se pretendia era a efetivação ou estabilidade de milhares de pessoas sem a observância do princípio do concurso público, como preconiza a Constituição Federal. Mediante essa LC, os professores efetivados permaneceram nos cargos com vantagens e desvantagens e, por não passarem em concurso público de provas e títulos, ficaram à mercê do Governador. Na atualidade, esses professores são em número maior que os professores efetivos e têm mais desvantagens que vantagens na atual situação em que se encontram e que, dentre outras, podem ser expressas em: não têm direito a um plano de carreira real, não têm direito à remoção, e, ainda se discute seu acesso à Previdência Social.

Ante o exposto e analisado, entendemos que a edição da LC nº 100 pelo Governo Estadual, em 2007, foi a solução para um problema de caixa do governo, que recolheu durante vários anos a contribuição previdenciária de milhares de educadores designados, muitos dos quais estão prestes a aposentar. O governo estava diante de um impasse: como se tratava de designados, não podiam aposentar pela Previdência do Estado, pois legalmente não pertenciam às carreiras dos educadores. Mas, como contribuíram para a previdência, não podiam simplesmente ser lançados ao léu, sem qualquer direito previdenciário. Os professores municipais de ... são regidos pelo Regime Geral de Previdência; assim sendo, eles não se encaixam na referida Lei Complementar. Portanto, o Município não pode efetivar professores através de Lei Municipal, embasado na LC nº 100/2007, visto que o ingresso em cargo público depende de aprovação em concurso público.

A situação é mais grave, pois, configura verdadeiro ato de improbidade administrativa, por afronta direta aos princípios da moralidade e eficiência, devendo haver a sanção adequada, com o fito de inibir essa prática tão corriqueira e uma verdadeira afronta ao Estado Democrático de Direito, possibilitando que todos tenham acesso aos cargos e empregos públicos de maneira igual, sem privilégios ou formas para tentar burlar o regime democrático e a livre investidura no serviço público.

4 - Metodologia

Quanto aos meios trata-se de uma pesquisa exploratória, por recorrer ao uso de matérias, como livros, revistas, artigos, além de pesquisas em sites especializados, pesquisas jurisprudenciais a cerca do tema.  Já quanto aos fins é descritiva, pois visa descrever a eficácia da Lei 8.745 de 09 de dezembro de 2009, da Lei Complementar 100/2007 do Estado de Minas Gerais, a doutrina, e a CR/88 em relação ao verdadeiro interesse publico, ou não, para os fins ao qual se destina. E qualitativa, pois requer a interpretação e atribuição de significados no processo de pesquisa, não requerendo o uso de métodos e técnicas estatísticas. Neste sentido, fica compreendido que, buscamos uma pesquisa que além de descobrir e analisar fatos ou situações que precisam ser modificados, investigar alternativas capazes de solucionar o problema. Trata-se de um método de dedução que busca do gênero para o específico, a busca do todo, para chegar aos reflexos no cidadão (cartesiano).

 

5 - Referência Bibliográfica

 

BRASIL, Constituição da Republica Federativa: Senado Federal, 1998.

 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

 

VIEIRA, Rafael Diogenes Serafim. Servidor Público Temporário. 1. ed. Viçosa: Editora UFV, 2007.

 

 

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

 

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 7.  ed. Belo Horizonte: Forum, 2011.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 8. ed.  São Paulo: Saraiva, 2004.

 

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35, ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

 

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed.  São Paulo: Malheiros, 2003.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15.  ed. São Paulo: Atlas, 2004.

http://www.etecnico.com.br/paginas/mef17975.htm < acesso em 20 de maio de 2012>

 

Lei de Improbidade Administrativa. Lei n. 8.429 de 1992. Disponível na internet em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm < acesso em 20 de maio de 2012>

Lei 8.745/93. Disponível na internet em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8745compilada.htm < acesso em 20 de maio de 2012>

 

Lei Complementar 100/2007 . Disponível na internet em : http://www.almg.gov.br/home/index.html <acesso em 20 de maio de 2012>

 

Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível na internet em http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/ < acesso em 20 de maio de 2005>

 

Supremo tribunal Federal. Disponível na internet em: http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp < acesso em 20 de amio de 2012>

 

Solicitação: mensagem número 21159 em 24/04/2012 as 16:47 hs - http://www.almg.gov.br/atividade_parlamentar/tramitacao_projetos/interna.html?a=2007&n=27&t=PLC < atendida por Gerência-Geral de Documentação e Informação, Gerência de Atendimento ao Usuário, Telefone: (31)2108-7666