O CONSTITUCIONALISMO DO NOVO SÉCULO: ATIVISMO JUDÍCIAL

 O CONSTITUCIONALISMO DO NOVO SÉCULO: ATIVISMO JUDÍCIAL

Fabrício Freitas Ferro

Felipe Dantas da Silva

Ilder Carlos Silva Santos

Letícia Angélica Araújo Faria

Luany Gonçalves do Nascimento[1]

Deive Bernardes da Silva[2]

Resumo

 

No intuito de alcançar a interdisciplinaridade, será trabalhado o Constitucionalismo do Novo Século com o Ativismo Judicial, que ocorre quando o Poder Judiciário passa a suprir lacunas, estabelecendo normas para situações ainda não contempladas pelo legislativo. O presente trabalho tem em vista responder, até onde o poder judiciário pode intervir nas atribuições do poder legislativo? Assim, para que seja dada uma justa solução a questão levantada, averiguar-se a o ativismo do Poder Judiciário frente aos outros poderes, aferindo o que leva o mesmo a legislar, e analisando se o ativismo judicial interfere na harmonia e independência entre os poderes. Embasando-se nas doutrinas de Luiz Roberto Barroso, cujo autor vem defender que o judiciário mesmo não tendo em suas funções primárias expressamente que criar novas leis, vem cumprindo esse papel em alguns casos para suprir a necessidade da aplicação do seu próprio poder, sempre aplicando a separação e a supremacia em relação ao legislativo. Será feita uma pesquisa teórica, com método de pesquisa hipotético dedutivo, que tem como objetivo principal o procedimento racional que transita do geral para o particular. Assim, o Ativismo Judicial se mostra necessário quando da inércia do Poder Legislativo acerca de algum tema, gerando uma insegurança jurídica, que tem sido suprida pelo Supremo Tribunal Federal. Pois é atribuição da Suprema Corte a guarda da Constitucional e dos direitos individuais, coletivos e sociais que ali estão inseridos. Ao atuar com ativismo o STF está cumprindo o papel de garantir a eficácia do texto constitucional.

Palavras - chave: Funções do Judiciário. Pró-atividade jurisdicional. Atribuição Legislativa.

1. Introdução

No intuito de alcançar a interdisciplinaridade, o presente trabalhado aborda o Constitucionalismo do novo século com o ativismo judicial, tendo-se em vista responder até onde o poder judiciário pode intervir nas atribuições do poder legislativo?

As sociedades vivem em constantes mudanças, tanto em seu modo de vida quanto na distinção de seus valores. Assim define e explica Barroso.

(...) estes valores mudam e em muitos casos, há legislação não consegue alcançar essa mudança seja pela inércia do poder legislativo ou pela complexidade do tema, assim surge à figura do Ativismo Judicial, onde o poder judiciário toma decisões que sejam para elucidar divergências na interpretação de normas e princípios ou para preencher lacunas. (2011, p.05).

Então, para que seja dada uma justa solução a questão levantada, este trabalho tem o intuito de averiguar o ativismo do Poder Judiciário frente às questões sociais e a defesa do Estado Democrático de Direito. Classificando a divisão entre os três poderes, aferindo o que leva o poder judiciário há fazer o papel dos outros poderes, e analisando se o ativismo judicial interfere na harmonia e independência entre os outros poderes.

Os assuntos que envolvem o tema foram trabalhados buscando sua relação histórica com a situação do cenário atual. Embasados por Barroso, elucidamos as perguntas quando se trata de tal atividade ser exercida pelo Poder Judiciário, trazendo em foco o trabalho desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal, que por hora vem desempenhado um papel importantíssimo. Porem tal atuação pode estar ferindo alguns princípios que forma a base do nosso Estado Democrático de Direito, sendo buscado no presente projeto o esclarecimento das questões supracitadas.

Assim sendo, tem se plena relevância o presente trabalho, uma vez que o mesmo abrange e tem aplicabilidade jurídica, acadêmica e social, pois aborda sobre a efetivação do judiciário ao criar determinada lei e a mesma ter plena eficácia, ressaltando que tal criação deve observar e respeitar em suma, a separação democrática dos três poderes.

O judiciário não tendo em suas funções primárias expressamente que criar novas leis, ele vem cumprindo esse papel em alguns casos para suprir a necessidade da aplicação do seu próprio poder, sempre aplicando a separação e a supremacia em relação ao legislativo.

2. O Supremo Tribunal Federal e a guarda da Constituição

A Constituição Federal de 1988 é uma conquista histórica do povo brasileiro sendo o reflexo do momento histórico do final do século XX, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Carta Magna para que seus preceitos sejam cumpridos como consagrado no próprio texto constitucional onde em seu artigo 102 caput descreve que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição (...)”.

Fernanda Dias Menezes de Almeida ressalta que diante das necessidades de agregar novos conceitos à Constituição advindos da grande e constante mutação da sociedade atinentes a expor temas polêmicos, cujos quais não foram introduzidos na promulgação da tão solene Constituição, surge à necessidade de criação de emendas ao texto constitucional para adaptá-lo a realidade. Porem como descreve Anna Cândida da Cunha Ferraz na obra Teoria Geral da Constituição o grande número de emendas “(...) resulta muitas vezes em insegurança jurídica, a demandar a interferência do Poder Judiciário, chamado com grande frequência a se manifestar para validar ou não as mudanças havidas, ou os comportamentos nelas baseados” (BARROSO; CLEVE, 2011).

O Supremo Tribunal Federal vem sendo solicitado para decidir sobre diversos temas que envolvem as transformações da sociedade, em face do texto constitucional. Valendo ressaltar que em sua grande maioria os temas atinentes a estas mudanças são expostos diretamente ao Poder Judiciário, uma vez o mesmo vem a ser mais acessível à população.

Assim temos a figura do ativismo Judicial que segundo o Ministro do STF Gilmar Mendes é “(...) uma decorrência da falta de apetite do legislativo do Congresso Nacional”, ou seja, é quando o legislativo se mostra inerte acerca de algum tema, gerando uma insegurança jurídica, que tem sido suprida pelo Supremo Tribunal Federal.

Luiz Roberto Barroso defende o preceito da necessidade do ativismo do poder judiciário para remediar demandas da sociedade que o poder legislativo não tenha entrado em entendimento.

O ativismo judicial (...)modo pro ativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, (...)o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias. (BARROSO, 2010. P.14)

Porém devido à imediata solução que o Poder Judiciário precisa dar quando as demandas são levadas para sua apreciação, fica o judiciário sem outra escolha se não a de certa forma legislar sobre o tema levantado, diante do fato de que o Poder que tem por função típica criar as normas, não o fez.

Com a Emenda Constitucional n° 45 de 2004 foi acrescentado o artigo 103-A ao texto Constitucional, que vem deliberar sobre as Súmulas Vinculantes que é um dos meios pelo qual o Supremo Tribunal Federal pratica o ativismo judicial, onde descreve que:

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

3. O Ativismo Judicial e o Neoconstitucionalismo.

O Ativismo Judicial não é algo que surgiu por acaso, é uma construção histórica que tem ganhado maior força com a teoria neoconstitucional, ou como alguns denominam pós-positivismo. Que se caracteriza por “buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais” (LENZA, 2011, p. 59), ou seja, buscando efetivamente dar vida ao texto constitucional e que ele traga resultados reais para a sociedade. Que a carta que baseia todo nosso ordenamento jurídico não fique apenas como um mero pedaço de papel em meio a todo o complexo sistema de normas brasileiro, não tendo aplicabilidade e nem produzindo eficácia em meio à sociedade, perdendo assim toda a sua função precípua.

 O autor Wagner de Moura Agra em seu Curso de Direito Constitucional dá uma maior amplitude para o entendimento das características do neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. (...). Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva. (AGRA, 2005, p. 245)

Também chamado de pós positivismo, essa corrente surgiu diante da necessidade dos direitos e princípios fundamentais que estão inseridos no texto constitucional, terem uma verdadeira eficácia no cotidiano social. Em textos constitucionais anteriores, muitos dos direitos ali descritos não chegavam aos seus destinatários, que são os cidadãos, quem deve usufruir com os deveres e direitos que uma carta magna a ele designa.

Observa-se que com essa maior amplitude da visão que se dá ao texto Constitucional, surgiu espaço para o Ativismo Judicial tomar forma e se tornar, relevante para a garantia dos direitos fundamentais. Victor Côrtes fala sobre a expansão que se dá a interpretação da Carta Magna sobre o enfoque ativista. Tendo em vista considerar tanto os princípios explícitos em seu texto como também aqueles implícitos, que se encontram nas entrelinhas de cada artigo.

A teoria neoconstitucional opera em favor de uma análise moral da Constituição, pois tal documento emana valores principais para uma sociedade moderna. É marcante a presença da análise axiológica e expansionista da Carta Magna. É um movimento que preconiza a eficácia dos direitos fundamentais através da ponderação de bens e valores conjuntamente com uma interpretação sistemática. Para tanto, preza por um ativismo judicial com valores arraigados nos princípios constitucionais explícitos e implícitos. Pode-se destacar, ainda, que tal atividade estima por uma aplicabilidade direta dos princípios constitucionais. (2008, p.547)

4. O Ativismo Judicial e a evolução histórica

 

Historicamente o Ativismo Judicial não foi fundado no Brasil, teve uma relevante participação no processo jurisdicional estadunidense, e essa terminologia Ativismo Judicial tem seu ponto de partida na nação norte americana de maior força política, militar e econômica sobre o globo terrestre, como define Barroso.

“Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte (...), entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (...) Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.” (BARROSO, 2010, p.9)

Carlos Brasil (2011) define algumas vantagens para essa atuação mais ostensiva do Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, onde destaca duas principais “atuação do judiciário como co-participe do processo de modernização do Estado brasileiro”.

5. As decisões do STF, com a aplicação do Ativismo

 

Muitos são os exemplos de Ativismo Judicial praticados recentemente por nossa Suprema Corte, o ultimo caso foi sobre gestantes de anencéfalos terem direito de interromper gravidez, sem que fosse tipificado como crime. Assim noticiado.

 

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. (STF, 2012)

Com essa decisão o STF cumpriu seu papel de guardião da carta Magna, sobretudo decidindo sobre o embate entre os direitos da mãe e do feto, respondendo a um anseio da sociedade que ainda não fora contemplado no texto constitucional e em lei especifica. A Suprema Corte não ficou inerte acerca de tema de grande relevância social, onde muitas gestantes em tal situação ajuizavam pedido para autorização de aborto legal, mas a demora era muito grande, causando grandes problemas à saúde psicológica da gestante.

Outra decisão de grande repercussão nacional, que pela demora do legislativo e pelo grande clamor da sociedade foi tomada pela Suprema Corte foi sobre a união homo afetiva que teve grande destaque, onde o STF em sua decisão reconheceu a união como pode ser visto no voto do relator da ação, Ministro Ayres Britto.

O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homo afetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF. (STF, 2011)

Nesta situação a Suprema Corte confrontou o texto constitucional, que permite apenas a união estável entre homem e mulher, com o princípio constitucional da igualdade e a vedação de discriminação por sexo, raça ou cor. A situação da relação homo afetiva, já esta inserida em nossa sociedade, porem o legislador ainda não promoveu as mudanças que a sociedade anseia, tomando o STF uma atitude pro ativa, atendo a solicitação das partes, e o que a sociedade já vem pleiteando.

6. A efetivação do Ativismo suas polêmicas e criticas

O Ativismo Judicial também tem causado grandes polêmicas e três críticas principais são apontadas quando o Poder Judiciário estende sua atuação:

Crítica político-ideológica: Juízes e membros dos tribunais não são agentes públicos eleitos. Sua investidura não tem o batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando invalida atos do Legislativo ou do Executivo ou impõe-lhes deveres de atuação, o Judiciário desempenha um papel que é inequivocamente político (...). Crítica quanto à capacidade institucional: Capacidade institucional envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado (...). Crítica quanto à limitação do debate: A primeira conseqüência drástica da judicialização é a elitização do debate e a exclusão dos que não dominam a linguagem nem têm acesso ao lócus de discussão jurídica (...). (BARROSO, 2011, p. 12)

Tais criticas são corretas e buscam a imparcialidade na criação de normas, porem diante da inércia do legislativo, a sociedade não pode ficar sem uma solução para suas demandas, não pode o Poder Judiciário simplesmente cruzar os braços diante de um impasse, apenas porque o legislador debateu e elaborou lei sobre o assunto. A Suprema Corte cabe a guarda da Constituição e os princípios ali arraigados. É um direito o cidadão ter sua pretensão analisada pelo Poder Jurisdicional, não podendo este se negar a analisar e simplesmente não responder ao anseio social por falta de norma especifica.

Montesquieu em sua obra descreve sobre a concentração do poder nas mãos de um dos três poderes que devem ser regidos pela harmonia e independência.

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se tivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar crimes ou as divergências dos indivíduos. (2000, p.75)

Tal modelo que temos hoje, não esta seguindo o modo natural entre os poderes, onde o Legislativo cria leis, o Executivo administra o Estado e o Judiciário aplica tais leis. Temos hoje o Poder Judiciário estendendo sua atuação, mas é o meio encontrado para não deixar a sociedade desamparada, e deverá continuar sendo usado quando o Poder Legislativo se mostrar inerte. Isso é ser pro ativo, tomar frente sobre um assunto que quem deveria não o fez isso é ser Ativista.

Diante dos fatos expostos fica evidente a polêmica sobre o assunto dessas praticas ativistas do Supremo Tribunal Federal, o que se vê é que tal pratica se faz necessária para garantir os preceitos Constitucionais a todos os brasileiros, pois diante da inércia dos outros poderes, mesmo não sendo tarefa do Poder Judiciário o cidadão não ficar desamparado, sem solução para suas demandas. “O STF cumpre um papel que não lhe foi solicitado e sim deixado de lado pelos outros poderes”, assim evidencia Oriana Piske.

 

7. Conclusão

Diante do material pesquisado fica evidente que o modo como o poder judiciário vem se mostrado pro ativo, praticando o ativismo judicial, não interfere diretamente na atuação do Poder Legislativo. Vê-se que a Suprema Corte tem se pronunciando, de certa forma criando normas, apenas em temas que o legislador se mostrou inerte, e que a sociedade diante de sua constante mutação, anseia uma regulamentação. Vale ressaltar também que o Supremo cumpre uma função típica em criar súmulas vinculantes, não estando assim ferindo a harmonia e a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Essa inércia do legislador é que leva o Judiciário a criar normas para situações vagas em nosso ordenamento, diante da lei em caso concreto. Pois não pode o Poder Judiciário deixar de dar uma justa solução, baseando no fato de não haver norma que trate do tema solicitado.

 A Suprema Corte busca em sua atuação ativista, garantir a manutenção do Estado Democrático de Direito, suprindo lacunas deixadas pelos outros poderes, pois o objetivo de todo o ordenamento jurídico e dos órgãos que movimentam o Estado, é atender as necessidades da sociedade.

Sendo assim para garantir a tutela de uma pretensão, o Poder Judiciário necessita de norma regulamentadora, e em sua inexistência, agindo com pro atividade, ele cria tal norma até o que legislador o faça, garantindo a tutela dos bens jurídicos e a paz social.

 

 

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