O CARÁTER VOLUNTARISTA DA ESCOLA DO DIREITO JUSTO: DIVERGÊNCIA DIANTE DO DIREITO POSITIVO NA ANÁLISE DO JULGADO DE RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS.

O CARÁTER VOLUNTARISTA DA ESCOLA DO DIREITO JUSTO: DIVERGÊNCIA DIANTE DO DIREITO POSITIVO NA ANÁLISE DO JULGADO DE RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS. 

Vinícius Batista Ribeiro

 Jéssica Pereira Arruda 

RESUMO

Compreender que diante da realidade evolutiva das nações, a interpretação preconizada pela  Escola da Exegese corresponde a uma perspectiva de direito imóvel, incapaz de sofrer influências da dinâmica social. Visualizar a insuficiência da lei para tutelar todos os fatos sociais, haja vista que, em razão do lapso temporal entre o pensamento originário do legislador e as condições da sociedade, os preceitos normativos devem ser adaptados. Aludir a Escola do Direito Justo como uma corrente interpretativa que combateu o espírito legalista do positivismo jurídico, pois recorrendo ao sentimento da comunidade, o juiz deveria decidir como se legislador fosse, norteando-se pelo objetivo único do direito, a justiça. Analisar a ADI 4277 de acordo com a orientação da Escola do Direito Justo, pois a interpretação proposta por esta, aproxima-se da reinterpretação do Art. 1723 que equiparou a união de pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, por traduzir uma mudança na sociedade.

Palavras-chaves: Direito imóvel.Insuficiência da Lei.Sentimento da Comunidade.ADI 4277.

 

1 INTRODUÇÃO

Far-se-á um apanhado sobre os princípios e os aspectos revolucionários da Escola do Direito Justo, preconizadora do buscar ir “além da lei e pela lei”, na qual se interpreta por meio de um contexto social, diante do combate ao espírito legalista próprio do Positivismo Jurídico. Posteriormente, discorrer-se-á sobre a contraposição doutrinária existente entre duas escolas que prezam por diferentes teorias. A primeira, já mencionada, defende uma adequação do direito à realidade social em que o caso está inserido, e a segunda, a Escola da Exegese, que busca uma fiel aplicação do texto normativo, cuja literalidade da lei deve ser a única fonte das decisões judiciais.

De acordo com o Julgado do STF de reconhecimento da natureza familiar da união entre pessoas do mesmo sexo, não seria permitido, por meio da Escola da Exegese solucionar o seguinte caso. Pois, a partir da interpretação fiel dos Arts. 226 da CF e 1723 do CC, não se chegaria ao resultado apresentado pela ADI 4277. Em contrapartida, em razão da evolução paradigmática da união estável no Brasil, ou seja, da sua renegação em um contexto patriarcal até sua presença maciça no cotidiano e inegável existência, é possível visualizar a reinterpretação do Art. 1723, CC em prever a hipótese de união homoafetiva com efeitos jurídicos de uma entidade familiar.

2 A DESVINCULAÇÃO DO JUIZ PERANTE A LEI EM FACE DO VOLUNTARISMO

O voluntarismo da Escola do Direito Justo corresponde a uma interpretação em que o órgão responsável poderá decidir de acordo com a sua “vontade”, guiando-se pelo sentimento da comunidade, que representa a convicção predominante em certo tempo e lugar sobre aquilo que é justo. Recai ao jurista a função de escolher entre as várias possibilidades de sentidos oferecidos pela norma a que mais se assemelha a ideia de direito enquanto justiça. Neste contexto, a interpretação é considerada como um “ato de vontade” a ser empregado de fato em um caso concreto, pois em virtude da inexistência da plenitude lógica da ordem jurídica, privilegia-se o judiciário, por meio de um Direito Livre.

O intérprete do direito é responsável por realizar pesquisas, em buscar o sentido das normas nas necessidades humanas e a realizar uma adequação do texto da lei à realidade social, e não apenas uma absoluta fidelidade à reprodução deste texto. Destacamos que os princípios do Direito Livre sempre baseiam-se em buscar a justiça, por meio de uma interpretação que valoriza o aspecto social vivido pela sociedade, com o intuito de não se tornar arbitrário em suas decisões.

A cada época vivida, as sociedades têm suas peculiaridades e em razão deste lapso temporal entre a realidade social e o pensamento originário do legislador, a norma nem sempre corresponde às necessidades e as mudanças sociais. Desse modo, a interpretação do Direito Justo, vai além do texto fornecido, algo não literal, que esclarece a norma levando em consideração o contexto social existente, pois, o momento em que foi criada a legislação pode não se adequar ao contexto em que ela será aplicada. Por isso, esta Escola investiga os fatos de uma sociedade para aplicar adequadamente a norma ao caso concreto, repugnado, desse modo, uma concepção mecânica da função judicial.

Em um mesmo texto fornecido, poderá se encontrar diversas interpretações a depender de quem está em contato com esse texto e o contexto social que este está inserido. As decisões tomadas diante de um caso concreto são fundamentadas em uma sequencia lógica. Nesse sentido afirma Karl Larenz (1982, p. 70): “toda aplicação genérica a um caso específico é necessariamente uma atividade pessoal, pelo qual será uma empresa inútil querer-se anular por completo a individualidade do juiz”.

Para chegar-se a uma decisão justa é necessário que haja uma particularização de critérios mais objetivos de justiça. Desse modo, sempre que a lei demonstrar-se injusta em relação ao caso concreto é necessário que se afaste da interpretação literal ou gramatical dos termos da lei. O juiz deve abster-se dos seus valores individuais, e buscar “a satisfação das necessidades ou interesses relevantes para a sociedade”  (Wieacker 1993, p. 671).

As decisões a partir do pensamento da Escola do Direito Livre, devem se tornar materialmente adequadas, destacando-se os padrões de justiça predominantes em um contexto social. Não há uma aplicação lógica, mecânica do direito, mas sim algo sistemático. A atividade do aplicador da lei vai além da simplória aplicação da norma existente ao fatos, pois adaptam-se as decisões ao  caso concreto.

A corrente interpretativa do Direito Justo possui como característica a espontaneidade da atividade do aplicador do direito. Em contrapartida, no Positivismo Jurídico, o direito é imposto pelo Estado e a “ciência jurídica limita-se à lei” (REALE, 1968 apud DINIZ, 2011, p. 53). Como dispõe Wieacker, o direito livre é “criado pela decisão jurídica dos cidadãos, pela atividade dos tribunais e pela ciência do direito” (1993. p. 671). Dessa maneira, não somente os legisladores eram considerados criadores do direito, mas também a sociedade civil, os tribunais e os juristas.

Portanto, não havia uma admissão de decisões previamente estabelecidas, o juiz poderia decidir sem elencar critérios normativos ou científicos já estabelecidos. Nesse sentido posiciona-se Karl Larenz (1982 p. 70):

Essa corrente buscou liberar os juristas das amarras estritas da lei e do método, mas apenas porque acreditavam que essa liberdade era um pressuposto para que fosse possível aos juízes buscar a solução correta para os conflitos sociais. Nessa medida, percebe-se que mesmo os defensores mais radicais do direito livre não defenderam um abandono da busca da decisão correta, mas simplesmente ofereceram novos critérios de correção.

3 O POSITIVISMO JURÍDICO DIANTE DA INSUFICIÊNCIA DE NORMAS: CRÍTICA AO EMPIRISMO EXEGÉTICO

A Escola da Exegese é uma corrente do pensamento jurídico que prosperou no início do século XIX, em torno do Código Napoleônico (1804). As “concepções legalistas ou mecânicas” (DINIZ, 2011, p.50) desta escola propugnam uma atuação restrita do poder judiciário por meio do apego excessivo ao texto legal. A função específica do jurista era limitar-se ao rigorismo absoluto aos termos da lei, pois a sua atuação era controlada pelo atendimento severo e restrito a esta, como um mero aplicador, diante da veneração da lei, que se apresentava como algo completo e acabado.

Este reducionismo exegético proclamou que a literalidade da lei deve ser a única fonte das decisões judiciais, negando-se a liberdade aos aplicadores do direito de recorrerem a outras fontes para solucionar os casos concretos.  O direito emanava, exclusivamente, do poder estatal, capaz de prever todas as possibilidades de relações e conflitos humanos. O que fosse tratado pela lei seria suficientemente bom, justo e correto, o que traduz uma pretensão de plenitude do positivismo legal. Este formalismo dogmático excessivo corresponde à doutrina ultralegalista desta Escola que preconiza a interpretação literal e a “autolimitação da ciência jurídica ao estudo da lei e ao estabelecimento da estabilidade do direito”. (REALE, 1968 apud DINIZ, 2011, p. 53).

O dogmatismo legal apregoado pela Escola da Exegese corresponde a uma perspectiva de direito estático, que não sofre modificações ou influências da realidade social. Desse modo, a interpretação desta Escola “conduz a uma falsificação da realidade, cuja compreensão global só é possível por meio de uma operação complementar de natureza intuitiva” (HARKENHOFF, 1998, p. 48). Diante da insuficiência da lei para resguardar todos os fatos sociais, nos casos em que o legislador não teve em mente a hipótese surgida no caso concreto, o juiz deve decidir como se legislador fosse, recorrendo ao sentimento da comunidade e realizando justiça, conforme prescreve a Escola do Direito Justo.

Em razão do lapso temporal decorrido entre o pensamento originário do legislador, (expresso nas regulamentações jurídicas) e as condições da realidade social, (diante de uma sociedade variável) devem ocorrer adaptações dos preceitos normativos. Pois, “somente pode-se conceber a eterna aplicação de uma norma de acordo com a vontade do legislador se aceitarmos a premissa de uma sociedade imutável, estática e imune ao tempo”[1]. Portanto, não é legítimo manter eternamente o alcance primitivo da lei, quando em sua volta tudo se modifica. Nesse sentindo destacou Maria Helena Diniz (2011, p. 57):

A interpretação preconizada pela a escola da exegese [...] não se coadunou com a realidade dos tempos modernos, devido o processo evolutivo das nações. As descobertas da ciência moderna, que modificaram até mesmo a noção de liberdade humana e as conquistas extraordinárias da técnica, determinaram a alteração da vida humana. [...] com isso houve a necessidade de enquadrar a ordem jurídica vigente no sistema de referências dos novos tempos. [...] Deveras, a extraordinária exuberância da vida não cabe nos limites do Código Civil.

4 ANÁLISE DA ADI 4277 SOBRE A PERSPECTIVA DO DIREITO JUSTO E DO DIREITO POSITIVO

Na sessão plenária do dia 4 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, que discutem a equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar. Essas ações reconheceram os efeitos jurídicos da união homoafetiva, declarando esse tipo de laço como uma entidade familiar. Desse modo, a união entre pessoas do mesmo sexo, agora, produzem os mesmo efeitos jurídicos da união estável.

Insta destacar a possibilidade de interpretar esse caso de acordo com a Escola do Direito Justo, pois, esta corrente interpretativa e revolucionária busca uma interpretação não literal do texto normativo que se tem acesso. É válido que nas decisões possíveis sejam ressaltadas as hipóteses que abarquem o contexto social de sua inserção, não as tornando mero arbítrio, como ocorre com o reducionismo referente ao Positivismo Jurídico. Desse modo, em respeito aos direitos iguais, deve-se buscar um ideal de justiça nos casos concretos para que haja uma adequação dos termos da lei aos anseios sociais.

A Escola do Direito Livre caracteriza-se em face desta situação fática, como incentivadora de uma interpretação além do texto da lei, alcançada por meio da investigação dos valores culturais, do sentimento da comunidade e considerando a evolução pela qual a sociedade passa ao longo do tempo. Em um dos votos favoráveis da decisão da ADI 4277, o Ministro Ayres Britto deixa claro a permissividade em ir além do texto normativo: "Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. A ausência de lei não é ausência de direito, até porque o direito é maior que lei".[2]

O direito não pode resumir-se na mera aplicação da legislação positivada. O jurista deve valorizar os interesses em jogo e tomar a decisão em harmonia com as exigências da vida que, cotidianamente, sofrem transformações. Tenta-se superar as lacunas da lei, que são insuficientes em abarcar por completo as necessidades postas de uma sociedade, tendo em vista que as leis devem resolver o caso de forma concreta e inequívoca.

O Ministro Joaquim Barbosa, também votou pela procedência da ADI 4277 ao afirmar que:

[...] estamos diante de uma situação que demonstra claramente o descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do direito. Trata-se de uma hipótese em que o direito não foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanças sociais não apenas entre nós, brasileiros, mas em escala global.[3]

Percebe-se que nesta exposição fica evidente a aproximação do posicionamento do STF com a interpretação proposta pela a Escola do Direito Justo, pois ambas prezam pela contemplação da justiça voltada para realidade social, por um direito mais autêntico e preocupado com as necessidades gerais, concretizado por meio da observação dos novos ideais e valores da sociedade.

Entretanto, não é possível interpretar a decisão do Supremo sobre o reconhecimento da natureza familiar da união civil entre pessoas do mesmo sexo, conforme a orientação preconizada pela a Escola da Exegese, pois a Constituição Federal no Art. 226 § 3 estabelece, expressamente, que a união estável é a união entre homem e mulher. Desse modo, diante “do reducionismo exegético”, do positivismo legal e da atuação restritiva do direito, o Art. 1723 é constitucional, haja vista que reproduz um raciocínio e uma análise centrada na Constituição (DINIZ, 2011, p. 52).

Para o método tradicional da Escola da Exegese, o ordenamento jurídico é perfeito, “a totalidade do direito positivo se identifica por completo com a lei escrita”, pois esta é capaz de antecipar todas as possibilidades de relações e conflitos humanos, correspondendo à plenitude do positivismo jurídico (DINIZ 2011, p. 50). Portanto, se a Constituição Federal e o Código Civil não reconhecem a união homoafetiva por mencionar a expressão “homem e mulher”, o jurista deve ater-se com rigor ao texto legal. A sua atividade é restrita em razão do apego absoluto aos termos da lei, ou seja, aos termos dos Arts. 226 da CF e 1723 do CC.

Este entendimento da constitucionalidade do Art. 1723 do CC, corresponde ao positivismo legalista e ao formalismo dogmático do empirismo exegético. Tendo em vista a “interpretação normativa civil à luz da Constituição, cumpre verificar que, como a norma constitucional não previu outras formas de entidades familiares, estas estão automaticamente excluídas do ordenamento jurídico”.[4] Perspectiva esta, equivalente aos componentes da Escola da Exegese, pois para esta corrente interpretativa, a legítima vontade a ser perseguida, é a vontade originária do legislador, por meio de uma interpretação literal, na qual há “a autolimitação da ciência jurídica ao estudo da lei e ao estabelecimento da estatalidade do direito” (DINIZ, 2011, p. 56).

5 CONCLUSÃO

O voluntarismo da Escola do Direito Justo corresponde a uma interpretação em que o jurista poderá decidir de acordo com sua vontade, guiando-se pelo sentimento da comunidade, que representa a convicção predominante em certo tempo e lugar sobre o que seja justo. Por sua vez, a Escola da Exegese, propugnava a atuação restritiva do poder judiciário, por meio do apego excessivo aos termos da lei, pois a sua função era limitar-se ao rigorismo absoluto do texto legal.

Desse modo, é notório que o dogmatismo apregoado pelo Positivismo Jurídico conduz a uma farsante realidade, pois corresponde a uma perspectiva de direito estático, incapaz de sofrer modificações da vivência da sociedade.

A discussão sobre a contemplação da justiça ser alcançada, ou por meio do prolongamento da lei, que autoriza a desvinculação do juiz aos métodos tradicionais da interpretação, ou através da limitação ao que está expresso na lei, perseguindo-se a vontade do legislador, se faz presente na visualização da ADI 4277, pois, esta reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, enquanto a Constituição cita expressamente somente a relação jurídica afetiva entre “homem e mulher”.

A evolução da sociedade exigirá uma interpretação conforme a Escola do Direito Justo, a fim de adequar os dispositivos às condições sociais, que estão sempre em incessante transformação. O Direito possui como escopo essencial a resolução dos conflitos sociais por meio da tutela dos interesses legitimamente demandados, de forma a adequar as normas jurídicas ao contexto social e as condições de cada momento histórico, indispensável para a efetiva prestação jurisdicional.

Portanto, ADI 4277 corresponde à ideia de direito enquanto justiça, pois representa a realidade da inegável existência da união homoafetiva, que é resultado das mudanças sociais e da evolução das nações.

 

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