O AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL COM O ADVENTO DA LEI 12.506/2011

INTRODUÇÃO

O presente projeto de pesquisa abordará a questão do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço. Assunto que está inserido na seara Jurídica, em especial, Direito do Trabalho no Brasil, compondo sua problemática geral o esforço para responder a seguinte pergunta: Quais os impactos que a Lei nº. 12.506/2011 provoca no direito dos empregados em relação à aplicação da proporcionalidade do aviso-prévio? Matéria, esta tratada na referida Lei, que foi promulga, após tramitar no legislativo nacional por 22 (vinte de dois) anos, só recebendo relativa definição após intervenção do Supremo Tribunal Federal, cujas propostas foram rejeitadas e não mereceram o mínimo vislumbre quando da promulgação da nova lei em 11 de outubro de 2011.

Assim sendo, a questão que guia a problemática geral desta monografia, girará em torno da hipótese de que, como consequência do advento da Lei nº. 12.506/2011, os operadores do direito, bem como as partes envolvidas e interessadas (empregados e empregadores) se beneficiaram tão somente com a definição da contagem dos dias referentes à proporcionalidade do aviso-prévio, tendo-se sido agravada a situação das disputas judiciais em função da garantia de direitos que assistem tanto patrões quanto empregados, abarrotam os tribunais do trabalho com questões que poderiam ter sido dirimidas com a nova lei.

Neste sentido, o presente estudo terá como objetivo geral de discutir e indicar as mudanças operadas com o surgimento da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, cujo teor traz uma regulamentação a respeito da proporcionalidade do aviso-prévio, promovendo uma sistemática de estudos, que vem trazendo para o nosso trabalho alguns objetivos específicos, como: evidenciar o surgimento do aviso-prévio, a sua natureza jurídica e a sua evolução histórica no direito trabalhista brasileiro até o momento que passou a ser considerado uma garantia constitucional e o longo caminho percorrido até a publicação dessa Lei, que garantiu a efetividade plena do dispositivo constitucional; discorrer sobre os princípios relacionados com o direito do trabalho e mais detalhadamente com o instituto do aviso-prévio; e comentar a proporcionalidade do aviso prévio na extinção de contratos de trabalho, em face da omissão legislativa quanto ao inicio da contagem de prazo do aviso prévio proporcional.

Para discorrer sobre as questões propostas, esta monografia adotará o método de abordagem dedutivo, com procedimentos que consistirão em pesquisa bibliográfica baseada na consulta de livros, manuais, revista dos tribunais e periódicos, bem como a utilização e análises das súmulas e jurisprudências dirigidas ao aviso-prévio e a nova lei.

O estudo se justifica pela grande relevância do aviso-prévio nas relações de emprego no país, o qual foi tratado por Mauricio Godinho Delgado por isso adotamos tal obra como marco teórico, sendo um tema da atualidade e ainda não discutido exaustivamente, partindo da premissa que após intensas pesquisas no ordenamento jurídico brasileiro referente ao método de aplicação do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, com advento da lei n.º 12.506/2011, que introduziu algumas modificações no instituto, nota-se um progresso, mesmo que tímido, da legislação no que diz respeito à contagem do aviso-prévio proporcional. Trata-se de uma lei com pouquíssimos artigos, mas que geram polêmicas, para serem discutidas e seguidas aquelas com uma melhor forma, no momento atual, trabalhadores e trabalhadores têm direito a 30 (trinta) dias de aviso-prévio, porém, deve-se acrescentar 3 (três) dias a cada ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Diante disso, esta pesquisa se torna relevante, porque se soma a tantos outros trabalhos que ao discutir a temática da proporcionalidade do aviso-prévio podem, em algum momento, prestar-se como fonte de consulta a juízes, procuradores do trabalho, sindicatos, advogados, estudantes de direito, contadores e profissionais de tantas outras áreas do saber que buscam soluções adequadas, pois a nova lei 12.506/2011, desperta grandes discussões sobre sua aplicação em casos concretos.

REFERÊNCIAL TEÓRICO

Baseado em um estudo doutrinário, não se tem um consenso no que se refere à época do surgimento do aviso-prévio. Para Adilson Bassalho Pereira:

[...] A corrente majoritária afirma que ele se originou na Idade Média e foi desenvolvendo-se ao longo das corporações de ofício. O instituto teria surgido como uso e costume de um período histórico, evoluindo com a sociedade e incorporando-se às legislações escritas de inúmeros países. (PEREIRA, 1983, p.9). 

Nas corporações de ofício, o companheiro não poderia abandonar o trabalho sem conceder aviso-prévio ao mestre; porém, não havia a mesma reciprocidade do mestre ao companheiro.

Na história do Brasil o aviso-prévio surgiu com o costume, depois foi absorvido pelo direito comercial e pelo direito civil, e, mais tarde pelo direito do trabalho. Sendo que, o primeiro diploma legal que o previu foi o Código Comercial de 1850.

De acordo com o artigo 81, do Código Comercial de 1850, com a previsão da época, para fins de conhecimento: 

Art. 81. Não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o proponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação.

[...] Os agentes despedidos terão direito a salário correspondente a esse mês, mas o preponente não será obrigado a conservá-los no seu serviço. (BRASIL, 2015). (BRASIL, 2015). 

A segunda parte do mesmo artigo menciona, ainda, o pagamento de salário durante o referido aviso-prévio. O dispositivo legal supramencionado tem mais de um século e já verificava que o aviso só caberia em relação a contratos por prazo indeterminado, possuindo certas características, como a necessidade de notificação da parte contrária, o prazo da comunicação e o pagamento de salário durante o período, e também deveria abranger variáveis determinantes para sua importância como uma das garantias fundamentais a continuidade da relação de emprego.

O instituto em estudo acompanhou a evolução da legislação brasileira. Por exemplo, o art. 20 do Aviso 340, de 26.09.1857, tratou de normas relativas a contratos de colonos e rurais, tendo como uma de suas características marcantes a ausência de reciprocidade, pois a obrigação de pré avisar, no caso, era atribuída apenas ao colono, não ao fazendeiro.

Para fins de conhecimento, o legislador brasileiro abordou o tema no Código Civil de 1916, onde tratava do aviso-prévio no art. 1.221, no tocante à locação de serviços: 

Art. 1.221 - não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir na natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato. Parágrafo único.

Dar-se-á o aviso: I – com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II – com antecipação de quatro dias, se o salário estiver ajustado por semana ou quinzena; III – de véspera, quando se tenha contrato por menos de sete dias. 

Neste dispositivo legal, na locação de serviços só caberia o aviso em função de contratos por prazo indeterminado, havendo, ainda, os elementos comunicação e prazo para a consecução do aviso em razão do tempo de pagamento do salário, sendo que o elemento pagamento de remuneração durante o aviso-prévio não era encontrado.

O aviso-prévio teve entrada no direito do trabalho no Brasil, com o dec. 16.107/1923. Servindo como fonte de pesquisa, o decreto mencionado acima tratou da locação de serviços domésticos no Distrito Federal, e embora não tenha sido colocado em prática, apontou algumas características do instituto que podem ser encontradas na legislação atual, como prazo mínimo, necessidade da comunicação e pagamento.

Em outros diplomas a abordagem acerca do assunto foi tratada simplificadamente. Entretanto foi com a promulgação em 01.05.1943 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que o ordenamento sofreu profunda inovação, dispostas em seu texto, nos arts. 487 a 491, o que foi considerado para os doutrinadores como o fim do período civilista do aviso-prévio. As novas disposições estabeleceram os critérios de aviso-prévio no âmbito das relações de trabalho, garantindo a reciprocidade e a simetria jurídica da época.

O art. 487 (aviso-prévio) regulamentado pela Consolidação das Leis do Trabalho, era o seguinte:

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - 3 dias, se o empregado receber, diariamente, o seu salário;

II - 8 dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

[...]